As causas de exclusão da ilicitude são determinada circunstâncias que, a estarem presentes excluem a ilicitude do facto praticado, ou justificam o facto típico praticado pelo agente.
Vigora um princípio, que é o princípio da unidade da ordem jurídica, ou o concerto unitário de ilicitude, princípio esse que está expresso no art. 31º CP. Portanto, o facto, não é ilícito quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua globalidade.
Quando a ilicitude de um facto for excluída por qualquer elemento do ordenamento jurídico, então esse facto não deve ser visto, para o direito penal, como um facto ilícito, como um facto não justificado.
Como explicar este conceito unitário e esta exclusão da ilicitude, em sede de exclusão da ilicitude?
Desde logo por força do princípio da subsidiariedade do direito penal.
Se o direito penal, de harmonia com este princípio, só deve intervir e emprestar a sua tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos do direito não for suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens jurídicos reputados como fundamentais e essenciais à sociedade; então se os outros ordenamentos jurídicos para determinados factos consideram que o comportamento é lícito, não deve vir o direito penal incriminar e emprestar a sua tutela àquele facto, que não merece tutela jurídico-penal, precisamente porque outros ordenamentos jurídicos prescindiram da sua consideração como facto ilícito, mas consideram-no um facto aprovado.
As causas de justificação, como visam excluir a ilicitude e irresponsabilizar o agente, são normas penais favoráveis. Assim sendo, a elas não estão ínsitos os princípios de garantia e as limitações impostas, enquanto garante do princípio da legalidade, como acontece com as normas positivas ou normas que fundam positivamente a responsabilidade jurídico-penal do agente.
As causas de exclusão da ilicitude em direito penal não são apenas as que estão enumeradas no art. 31º CP mas todas aquelas que o ordenamento jurídico na sua globalidade considera como relevantes para afastar a ilicitude de um determinado facto.
Inerente a toda a justificação existe uma ideia comum: não há participação em facto justificados, ou seja, a participação num facto justificado não é punida.
Quando existe comparticipação criminosa, quando existe um envolvimento plural de vários agentes no mesmo crime, uns desses agentes podem ser qualificados como autores e outros como participantes. A participação está prevista no art. 27º CP e participantes são os cúmplices e também, para alguma doutrina, os instigadores.
Quando se diz que não existe participação penalmente relevante, em termos de punição, dum facto justificado, significa que não existe punibilidade da participação num facto típico justificado.
Outra ideia comum às diferentes causas de justificação é a seguinte: inerentes a todas as causas de justificação existem elementos subjectivos. O elemento subjectivo da causa de justificação é, um elemento comum a todas as causas de justificação.
Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da justificação só está aprovado, só está justificado, se se verificarem simultaneamente os elementos objectivos e subjectivos das causas de justificação.
Porém, verificando-se tão só a situação objectiva de justificação mas faltando o elemento subjectivo:
- b) Para determinada doutrina o facto é ilícito, mas o agente é punido por tentativa;
- c) Para outro sector da doutrina o facto é também ilícito, mas o agente é punido por facto consumado;
- d) Outros autores distinguem consoante a causa de justificação tenha, quanto ao elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento volitivo:
- Nas causas de justificação cujo elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o elemento subjectivo não estiver preenchido o agente é punido por facto consumado;
- Se o elemento subjectivo da justificação prescindir do elemento volitivo e se contentar só com o elemento intelectual do conhecimento, ou seja, se o elemento subjectivo não tiver uma estrutura dupla, estão faltando o elemento subjectivo o agente é punido por facto tentado.
