A atribuição subjetiva: universalidade e igualdade
I. A primeira dimensão do regime geral dos direitos fundamentais respeita às orientações existentes no tocante à respetiva atribuição, numa matéria extremamente relevante sob o ponto de vista das vantagens inerentes ao desfrute dos direitos fundamentais.
Os eixos de análise que estão em causa são dois, simbolizados por dois princípios constitucionais:
– o princípio da universalidade;
– o princípio da igualdade.
II. Contudo, o pressuposto fundamental da operacionalização destes dois princípios – que, em grande medida, são princípios gerais de Direito – radica na concomitante atribuição da personalidade jurídica, além da pertinente capacidade jurídica: os direitos fundamentais comungam, de um modo geral, da lógica dos direitos subjetivos, aproveitando-se o lastro mais desenvolto da Dogmática do Direito Civil.
A maioria dos casos não suscita, sob este ponto de vista, qualquer dificuldade, dado que a atribuição de direitos fundamentais – ou, noutra terminologia, a titularidade de direitos fundamentais – segue exatamente os termos por que o Direito Civil, que funciona como Direito Comum, concebe a atribuição dos direitos subjetivos privados.
Porém, pode haver casos de descolagem entre a conceção comum – decalcada do Direito Civil – e a conceção do Direito Constitucional – que redesenha tais conceitos em função da sua específica realidade, na positivação de certos tipos de direitos fundamentais.
O resultado jamais pode ser – como por vezes se sugere no Direito Civil – o da atribuição de direitos sem sujeito, pois isso seria um absurdo lógico-jurídico: o que é preciso reconhecer é a autonomia do Direito Constitucional no recorte específico da atribuição subjetiva de direitos fundamentais, mesmo que isso implique a não coincidência com os correspondentes conceitos do Direito Civil.
III. Os princípios da universalidade e da igualdade, curiosamente, são consagrados nos dois primeiros preceitos inseridos no Capítulo I do Título III da CRM, dedicado aos Princípios Gerais:
– “Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política”;
– “O homem e a mulher são iguais perante a lei em todos os domínios da vida política, económica, social e cultural”.
De todo o modo, é útil tratar diferenciadamente os dois princípios jurídicos atributivos dos direitos fundamentais, dado o seu diverso conteúdo normativo.
IV. O princípio da universalidade acolhe dois vetores essenciais:
– a possibilidade de as pessoas coletivas poderem deles desfrutar se adequadas à sua natureza;
– a possibilidade de estrangeiros e apátridas acederem à titularidade dos direitos
fundamentais548.
V. A primeira faceta do princípio da universalidade diz respeito à questão de saber se as pessoas coletivas também são titulares de direitos fundamentais, podendo aqui subdistinguir-se entre pessoas coletivas públicas e privadas, e abrindo-se dentro de qualquer delas diversas classificações.
A orientação geral dominante é a de que as pessoas coletivas são titulares de direitos fundamentais, em nome deste princípio da universalidade, desde que os direitos fundamentais concretamente a analisar se harmonizem, na proteção concedida, ao sentido existencial da pessoa coletiva em causa, até podendo haver, no extremo, direitos fundamentais só para pessoas coletivas: a liberdade religiosa individual não se aplica numa sociedade comercial, mas a inviolabilidade do domicílio já pode ter razão de ser, em nome da proteção de segredos da atividade económica.
No tocante à distinção entre pessoas coletivas públicas e privadas, a lógica primária fundamental dos direitos fundamentais, a despeito de a formulação do princípio da universalidade não o dizer, não parece consentir que as pessoas coletivas públicas possam beneficiar de tais direitos: é que os direitos fundamentais, no Direito Constitucional, visam defender a liberdade e a autonomia da sociedade, e não defender segmentos do poder contra outros segmentos de poder, ainda que pontualmente se possam admitir exceções.
VI. A outra faceta do princípio da universalidade diz respeito à titularidade de direitos fundamentais por parte de pessoas jurídicas que não sejam de cidadania moçambicana, residualmente interessando às pessoas coletivas
estrangeiras.
A falta de uma disposição da CRM sobre a matéria faz avultar a relevância do Direito Legal, através do diploma que regula a condição jurídica dos estrangeiros em Moçambique, num tom assaz limitador dos seus direitos.
VII. O princípio da igualdade goza do benefício de uma consagração constitucional específica e tem subjacente um juízo eminentemente comparatístico – o “triângulo da igualdade” – em que se colocam em confronto três realidades, os lados do triângulo:
– a providência que se pretende adotar, genericamente o efeito jurídico a estipular;
– a situação que vai incorporar esse efeito jurídico; e
– a realidade que, não sendo atingida pela providência a decretar, é colocada em estrita comparação.
VIII. O princípio da igualdade desenvolve-se sob duas linhas fundamentais:
– o tratamento igualizador: tratar igualmente o que é materialmente igual, proibindo-se o tratamento discriminatório, positivo e negativo, que se funda em razões que não são objetivamente admissíveis; e
– o tratamento diferenciador: tratar diferentemente o que é materialmente desigual, o qual se justifica no facto de haver razões substanciais que o explique.
A listagem das razões que não podem justificar a discriminação negativa é meramente exemplificativa, podendo haver outras que não justifiquem tal tipo de tratamento, desde que não se afigurem materialmente justificadas sob a perspetiva do efeito jurídico que se pretende estabelecer.
O princípio da igualdade acolhe ainda outra perspetiva, que lhe foi acrescentada por força do princípio da socialidade, que é o princípio da igualdade social, o qual implica, em certos casos, a adoção de um tratamento diferenciador, positivamente discriminatório, em benefício de certos grupos ou situações.
I. Outra dimensão do regime geral dos direitos fundamentais é a do seu exercício, com o que se desenha os termos por que as faculdades neles incluídas como direitos subjetivos, ou equivalentes, podem ser postas em ação, nomeadamente perguntando-se acerca da existência de limites às mesmas.
Eis um tema em que de novo o Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais vai beneficiar – e muito absorver – das conceções e dos regimes que o Direito Civil estabeleceu há muito e que devem considerar-se aplicáveis.
Esquematizando os problemas que estão em presença da ótica da limitação do exercício dos direitos, importa referir dois aspetos:
– a regulação do exercício; e
– os limites do exercício.
II. No Direito Constitucional Moçambicano, a categoria dos direitos fundamentais, do ponto de vista da sua localização sistemática no Ordenamento Jurídico, em grande medida se esteia na respetiva consagração no texto constitucional, que representa assim a sua fonte primacial.
Como a Dogmática dos Direitos Fundamentais tem recentemente mostrado, não se apresenta muitas vezes suficiente uma única intervenção desse texto normativo na sua qualidade de fonte constitucional, que tem o desiderato de tornar tais direitos plenamente operativos.
É que importa que o modo da consagração dos direitos fundamentais seja alvo de intervenção normativa posterior, dita de regulação dos mesmos, podendo assumir uma destas duas possíveis configurações:
– a regulamentação de direitos fundamentais – quando a intervenção normativa, sendo útil no esclarecimento da sua estrutura e na disciplina do respetivo exercício, não se assume necessária;
– a concretização de direitos fundamentais – quando a intervenção normativa, sendo já indispensável para dar exequibilidade aos direitos, permite o respetivo exercício, bem como a delimitação dos seus contornos, prevenindo um eventual conflito com outros direitos.
III. A regulação dos direitos fundamentais pode ser vista sob diversas perspetivas funcionais, que lhe dão assim um largo campo de utilidade prática:
1) para esclarecer e aclarar o conteúdo e o objeto dos direitos fundamentais;
2) para acomodar o respetivo exercício, tornando-o efetivo ou mais fácil;
3) para prevenir situações de abuso de exercício, estabelecendo os seus limites internos;
4) para evitar situações de colisão com outros direitos contíguos, traçando, segundo o princípio da concordância prática, as fronteiras entre eles.
IV. Em alguns, poucos, casos, a regulação dos direitos fundamentais fica a cargo do próprio texto constitucional, que simultaneamente os positiva logo que se encarrega de estabelecer a respetiva regulação. Não é muito frequente, mas é uma possibilidade que, pontualmente, se encontra estabelecida.
A intervenção normativo-constitucional nesta veste da regulação dos direitos fundamentais está longe, no entanto, de ser a regra, já que essa é a missão de que normalmente se desincumbe a lei infraconstitucional.
V. Todavia, a consagração dos direitos fundamentais na CRM não se reduz ao respetivo texto constitucional, mas antes acolhe – e, para alguns, mesmo com valor hierárquico constitucional – outras possíveis fontes.
Um lugar à parte nessas fontes extraconstitucionais que se afiguram atinentes aos direitos fundamentais é indubitavelmente conferido à DUDH.
Em relação às limitações ao exercício dos direitos fundamentais, é de equacionar a função que aquela relevante carta internacional de direitos do homem possa desempenhar no seio do sistema constitucional moçambicano de direitos fundamentais.
É uma matéria que se tem posto à doutrina no preciso ponto de saber se essa DUDH pode ser invocada para se proceder, no plano interno, a uma limitação aos direitos fundamentais.
VI. Vai exatamente nesse sentido um dos seus preceitos com uma cláusula geral do seguinte teor: “No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades, ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática”.
Do nosso ponto de vista, a resposta a dar a este problema jamais pode desenraizar-se dos termos por que a CRM realiza o chamamento da DUDH.
Compulsando a letra e o espírito do referido preceito, não parece que possa haver dúvidas, na vertente integrativa, de que tal cláusula deva ser acolhida: não tendo a esse respeito a CRM uma resposta, e a mesma sendo claramente dada na DUDH, é inteiramente legítimo que a ela se recorra para a integração dessa lacuna do catálogo constitucional de direitos fundamentais.
VII. Os limites internos dos direitos fundamentais assumem razão de ser em nome do reconhecimento de que a formulação das respetivas faculdades não podem em abstrato legitimar o seu uso em qualquer circunstância ou preenchendo toda e qualquer finalidade.
O exercício dos direitos fundamentais, ainda que formalmente tais limites não tenham sido formulados, indexa-se à limitação que deriva do respeito por valores gerais do sistema constitucional, que circunstancialmente podem impedir certos exercícios dos direitos fundamentais, tal como no Direito Civil do mesmo modo se apresenta uma cláusula geral de exercício abusivo dos direitos fundamentais.
Se em teoria esta posição não pode ser criticável, pensando no sistema moçambicano de direitos fundamentais, ela pode ser difícil de implantar porquanto não existe qualquer cláusula semelhante à que vigora no CC, podendo o resultado ser o da inadmissibilidade de qualquer limitação geral ao exercício dos direitos.
Essa é uma conclusão, no entanto, que não podemos aceitar, sendo certo que o recurso à DUDH se afigura muito útil, aplicando um dos seus preceitos, que fornece indicações sobre a admissibilidade de alguns limites, insertos num texto insuspeito na proteção efetiva dos direitos do homem.
Daí que possamos encontrar aqui um apoio seguro, por força da receção da própria DUDH no Direito Constitucional de Moçambique, para aceitar a existência de uma cláusula geral de limitação ao exercício dos direitos
fundamentais.
Obviamente que essa disposição, assim aplicável, não impede que outras cláusulas possam igualmente funcionar, mas já microscopicamente, ao nível de direitos fundamentais em particular, não tanto numa escala macroscópica, que só aquela cláusula pode dar.
VIII. Os limites externos dos direitos fundamentais já se relacionam com o problema da colisão de direitos, dando-se o caso de, em simultâneo, dois ou mais direitos serem insuscetíveis de aplicação, total ou parcial, numa questão já extrínseca porque derivada do facto de haver a presença de dois ou mais direitos de titulares distintos.
Também aqui o CC dispõe de preceito que se destina a iluminar um caminho possível, fazendo uma distinção entre direitos da mesma espécie e direitos de gabarito distinto, propondo uma solução em razão de um critério de hierarquia valorativa: “1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes; 2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior”.
Para a CRM, enfrentamos o problema idêntico de não ser possível encontrar disposição semelhante, sendo embora o problema mais fundo, pois que se duvida da solução que pudesse ser dada apenas por aquela cláusula geral.
Num certo sentido, a diferenciação hierárquico-formal com que parte o CC é inaplicável porque os direitos fundamentais são todos equivalentes, não havendo a heterogeneidade formal e material ali prevista, Direito Civil que, diversamente do Direito Constitucional, contém uma gama muito mais diversificada de direitos subjetivos.
Semelhantemente não se pode cair no extremo oposto de pensar que os direitos fundamentais, apenas por o serem, se apresentam, todos, com a mesma dignidade material num caso de colisão de direitos.
É por isso que a cláusula geral do CC pode ajudar a resolver o problema no Direito Constitucional, ainda que apenas esboce uma solução incompleta, que passa pelo seguinte esquema em caso de colisão de direitos fundamentais:
– a aplicação preferente do direito fundamental considerado valorativamente superior em relação a outro direito fundamental;
– a aplicação concordante dos direitos fundamentais considerados valorativamente equivalentes.
O critério valorativo só é aplicável no caso de ser possível, na colisão de direitos em causa, considerar um dos direitos superior em relação a outros direitos na situação conflitual.
O critério da concordância prática significa que, perante direitos fundamentais de valor equivalente, devem todos eles ser limitados, cedendo todos por igual e impondo-se uma mesma bitola limitativa.
O regime geral dos direitos fundamentais
Esta matéria da colisão de direitos fundamentais tem subjacente uma avaliação valorativa que só pode ser dada pela ponderação de bens que os direitos fundamentais são portadores, sem cuja chave a resposta tornar-se-á virtualmente impossível.
Eis um esforço praticamente inútil se o caminho for o do formalismo das categorias constitucionais, como se este problema se pudesse resolver com base numa hierarquia abstrata de direitos fundamentais apenas feita com base na sua diversa localização no articulado constitucional.
Não: a apreciação deve ser tipológica, e não abstrata, e deve suscitar uma ponderação dos bens envolvidos nos direitos fundamentais, naturalmente a questão da localização sistemática podendo ser um dos elementos auxilia-
res, mas não certamente o único, nem certamente podendo sobrepor-se à consistência material do objeto e do conteúdo de cada direito fundamental em questão.
IX. É bastante frequente, no plano doutrinário, retirar a conclusão de que os direitos fundamentais absolutos – os que nem em estado de exceção podem ser tolhidos – se posicionam num estalão supremo da Ordem Jurídica e sendo, por conseguinte, logo prevalecentes sobre quaisquer outros direitos que com eles entrem em conflito.
Esta é também uma conclusão que muitas vezes é veiculada por conceções hierarquizantes dos direitos fundamentais, segundo as quais a superação das colisões entre os direitos fundamentais se efetua de acordo com uma tabela rígida.
No entanto, esta não é uma teoria inteiramente convincente, tendo-se assinalado a impossibilidade da fixação geral de um quadro hierarquizado e prévio de direitos fundamentais para fazer face a situações de colisão, pois que a “…solução dos conflitos e colisões não pode ser resolvida com recurso à ideia de uma ordem hierarquizada dos valores constitucionais”.
Igualmente se tem a opinião de que, em matéria de colisão de direitos fundamentais, não seria admissível uma solução de tipo rígido, desde logo porque essa hierarquização acabaria por ser pouco praticável, não resolvendo todos os conflitos existentes, a começar pelos que se verificam entre os direitos de uma mesma categoria hierarquizada.
É assim irrealista pensar que se podem resolver os problemas de colisão de direitos com base numa simples tábua fixa de direitos, formulada abstrata e antecipadamente, porque não apenas descolada da realidade como nem sequer pertinente para os eventuais conflitos que derivassem da colisão entre as categorias dos direitos mencionados. Os esquemas lógico-subsuntivos não permitem a busca de uma solução constitucionalmente adequada.
O certo é que também a solução da concordância prática não permite resolver todos os problemas. Se é verdade que muitos conflitos se solucionam diminuindo, no plano concreto, igualmente o alcance dos direitos conflituantes, não é menos verdade que, noutras situações, tal tarefa não é possível e a concordância prática tem de ser complementada ou substituída por uma ideia de prevalência, tal a gravidade da colisão na lesão dos direitos em questão.
É neste cruzamento metodológico que os direitos fundamentais absolutos se podem constituir como um auxiliar importante na resolução dos conflitos entre direitos fundamentais, enquanto exprimam um critério geral de ordem ética, como é, no caso, o da dignidade da pessoa humana, que se conexiona diretamente com a tipificação daqueles direitos fundamentais absolutos.
Através da ponderação concreta de bens, os direitos fundamentais absolutos erigem-se a pauta autónoma nessa análise, determinando a sua prevalência comparativamente a outros bens ou direitos que com eles conflituem.
A tutela efetiva: jurisdicional e não jurisdicional
I. Um último aspeto do regime geral dos direitos fundamentais mostra-se concernente aos mecanismos que são constitucionalmente concebidos para os defender contra as violações de que sejam alvo na obtenção de um desiderato de efetividade desses mesmos direitos fundamentais.
Simplesmente, sem a implantação de mecanismos de ordem prática destinados à sua defesa, nunca essa efetivação poderia passar do papel e penetrar na realidade constitucional do quotidiano dos cidadãos que fossem turbados na titularidade e exercício desses seus direitos.
II. É por isso que a proteção dos direitos fundamentais jamais se pode bastar com a sua mera existência, por mais numeroso e rico que seja o seu elenco constitucional.
Contudo, tornou-se indispensável contar, no plano do Direito Constitucional, com o contributo de duas instâncias do poder público que podem, neste âmbito, desempenhar um papel indiscutível, numa dicotomia entre duas espécies de tutela dos direitos fundamentais:
– a tutela não contenciosa; e
– a tutela contenciosa.
III. A tutela não contenciosa abrange os mecanismos que determinam a possibilidade de defender os direitos fundamentais sem ser necessário recorrer aos tribunais.
A sua defesa muitas vezes passa pela consciencialização do poder público para o respetivo cumprimento, com a ativação de instrumentos que interferem junto dos próprios titulares do poder que ofende esses direitos.
Está em causa, em primeiro lugar, a própria Administração Pública, cabendo-lhe boa parte da responsabilidade nas violações que são cometidas. Ora, há meios destinados a fazer ver à atuação administrativa a necessidade de rever os atos praticados, com isso se restabelecendo a juridicidade no que respeita aos órgãos administrativos.
É também de referir órgãos que, não fazendo parte dos tribunais, podem da mesma forma exercer uma atividade de controlo quanto à defesa dos direitos fundamentais, a partir de uma atuação independente – é o caso do Provedor de Justiça, com uma larguíssima tradição na Europa do Norte – e que no caso da CRM igualmente desempenha funções particularmente relevantes na apresentação de pedidos de fiscalização da constitucionalidade.
IV. A tutela contenciosa implica que a defesa dos direitos fundamentais seja levada a cabo pelos órgãos de natureza jurisdicional, com tudo quanto isso acarreta no modo de decidir e nos parâmetros da decisão.
O efeito prático dessa proteção desemboca depois em dois resultados:
– na (i) desvalorização dos atos jurídico-públicos que violem os direitos fundamentais; ou
– na (ii) imposição de deveres de indemnização de acordo com os mecanismos da responsabilidade civil 568, mesmo colocando-se a hipótese de responsabilidade penal.
O texto da CRM refere especificamente essa dimensão, ao prescrever que “O cidadão pode impugnar os atos que violam os seus direitos estabelecidos na Constituição e nas demais leis”.
