O Problema das Fontes de Direito

O sentido geral das fontes de Direito

I. As fontes de Direito, representando os mecanismos que originam as respetivas normas e princípios, são uma aplicação metafórica proposta de Marco Túlio Cícero, mas que tem perdurado ao longo dos séculos.

Parece ser assim conveniente apresentar um esboço geral da localização das fontes do Direito no campo abrangente da Teoria Geral do Direito, onde têm um lugar central, nela se esclarecendo os termos por que hoje cada uma das suas modalidades assume a devida relevância na construção da Ordem Jurídica.

Depois de feito esse enquadramento geral, chegará o momento de apreciarmos a respetiva pertinência no Direito Constitucional Moçambicano, não se esquecendo, neste caso, as particularidades que se impõem a partir do fenómeno específico que é a Constituição.

II. Simplesmente, antes de nos abalançarmos a esta tarefa, importa saber em que sentido estamos falando de fontes do Direito.

São múltiplos os sentidos possíveis de fontes do Direito, havendo duas clássicas contraposições a este propósito:

– entre fontes materiais e fontes formais: as fontes materiais manifestando a razão de ser das normas e as fontes formais dando conta do modo de revelação das normas; e
– entre fontes imediatas e fontes mediatas: as fontes imediatas sendo os esquemas de revelação do Direito, sem qualquer outra consideração, e as fontes mediatas contendo os esquemas de revelação do Direito apenas como capacidade de influenciar as opções que aquelas primeiras fontes determinaram.

Num certo sentido, em que a interinfluência dos comportamentos e dos pensamentos é grande, encontramos em quase toda a parte uma fonte do Direito.

Não se julga, porém, que essa aceção, pelo seu caráter difuso e excessivamente amplo, possa ser alguma vez útil na delimitação do nosso campo de análise e traçar a destrinça – esse é o ponto central – entre as opções normativas a que devemos obediência e todas as outras que apenas relevam no domínio do político, do social, do cultural ou do psicológico, mas que não têm a virtualidade de fazer nascer um dever-ser jurídico.

Com base nestes pressupostos, a nossa apreciação só seria aceitável se se circunscrevesse às fontes formais de Direito, que são as verdadeiras fontes jurídicas operativas e relevantes, no respetivo sentido jurídico como modos de
produção e de revelação de normas e princípios jurídicos.

Tudo isto não quer dizer que as fontes materiais ou as fontes mediatas não tenham interesse para o Direito: mas relevam da Política Legislativa ou de marginais aspetos relacionados com as diversas tarefas de hermenêuticajurídica, como os fatores sociais e históricos, não ao nível mais profundo da criação do Direito.

III. O sentido das fontes formais de Direito que se considera relevante não leva especificamente em consideração a ambivalência que nelas se regista entre a “formação” e a “revelação” das regras e dos princípios jurídicos, ambas as definições sendo válidas, se bem que com a ideia de que a “formação” se mostra mais afeiçoada ao Direito Público e a “revelação” está mais atenta ao Direito Privado.

Escusado será dizer que as fontes formais de Direito com que se trabalha dizem só respeito ao Direito Objetivo, a esfera do Direito que é geral e abstrato: elas não se relacionam com o outro hemisfério, o do Direito Subjetivo, composto por todas as situações jurídicas, que ligam as pessoas ao aproveitamento dos bens.

Cumpre ainda não esquecer que o conceito de fonte formal do Direito, diferentemente do que tem sido tradicional, é mais amplo por neles se incluírem os esquemas de produção e de revelação dos princípios jurídicos, e não unicamente das normas jurídicas, estas se entendidas em sentido restrito, por contraposição àqueles.

É notório que os princípios gerais do Direito são muitas vezes referenciados como fonte autónoma do Direito, permitindo ir mesmo mais longe do que através das mais habituais fontes do Direito.

Contudo, os princípios gerais de Direito são eles próprios partes integrantes da Ordem Jurídica, não se julgando obviamente viável que algo seja o resultado e a origem do resultado de si mesmo.

É assim que os princípios gerais se colocam na sua devida importância sistemática, ao invés da doutrina antiga que lhes tem reservado um apagado papel de ator secundário na Teoria das Fontes do Direito.

IV. A tipologia tradicional das fontes de Direito faz incluir no respetivo elenco, embora dando-lhes diferentes relevâncias, a lei, o costume e a jurisprudência. A doutrina, outrora importante fonte de Direito, deixou de o ser, para alguns podendo ser repescada – a nosso ver, mal – na fórmula equívoca de “fonte material” do Direito.

A lei ocupa, de há bastante tempo a esta parte, sobretudo com a Idade Contemporânea, um lugar privilegiado, ao traduzir uma vontade ordenadora central de disciplina social, democraticamente legitimada e oficialmente proclamada. A lei é entendida, deste modo, como a formulação voluntária de um dever-ser jurídico, decretada por uma autoridade pública.

O costume, pelo contrário, reflete um comportamento espontâneo, aceleradamente em perda de terreno por referência à capacidade de especialização material oferecida pela lei, e nele se dá um íntimo entrelaçamento entre a dimensão ordenadora e o respetivo acatamento social. O costume é avaliado como um comportamento que, sendo praticado, adquire a essência de dever-ser jurídico.

A jurisprudência, nalguns casos, posiciona-se como fonte normativa porque, a partir da aplicação do Direito, podem emergir orientações normativas de caráter permanente, no futuro genericamente aplicáveis pelos diversos operadores jurídicos. A jurisprudência é diversa da lei, embora igualmente afirmada por uma autoridade pública, como são os tribunais,

porque as respetivas formulações de um dever-ser jurídico estão condicionadas à aplicação do Direito pré-existente, só que ganhando a sua relevância no seu aperfeiçoamento, correção e preenchimento.

A obsoleta resposta tradicional: as fontes de Direito no Código Civil

I. Sendo este o entendimento geral acerca da relevância atual da tipologia das fontes do Direito, pergunta-se até que ponto ela leva em linha de conta as opções do Direito Moçambicano, posto que não seja de excluir que cada Ordenamento Jurídico tenha, nesta matéria, um entendimento específico.

De resto, é mesmo este o ponto crucial que permite destrinçar entre um sistema jurídico romano-germânico, de cunho europeu continental, e um sistema jurídico anglo-saxónico, que, sendo originário do Reino Unido,
depois se propagaria para outras paragens.

A resposta tem sido habitualmente dada com recurso ao CC, que contém um conjunto de disposições iniciais sobre a temática das fontes do Direito, afirmando-se o seguinte, em preceito com a precisa epígrafe “Fontes imediatas”:

– “São fontes imediatas do Direito as leis e as normas corporativas”;
– “Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes…”.

Por outro lado, equaciona-se no mesmo capítulo do CC sobre as Fontes do Direito o valor jurídico dos usos, preceituando-se que “Os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine”.

A análise deste enunciado permite observar que se adota a categoria das fontes imediatas do Direito, nessa qualidade o CC aludindo às “leis”, não se referindo a quaisquer outras fontes, nem mesmo às fontes mediatas, além da oblíqua alusão ao valor jurídico dos usos.

II. Esta é uma maneira totalmente errada de ver o problema porque são várias as dúvidas que se detetam no ponto de partida que o CC pretende fornecer neste domínio, as quais se sintetizam nesta lista:

– a desfocada conceção definitória das fontes do Direito em geral;

– a omissão de outras fontes normativas igualmente relevantes;

– a insuficiente identificação das fontes normativas previstas.

III. É na matéria da definição das fontes normativas pertinentes que se assinala o mais grave erro que se pode assacar ao CC nestes preceitos iniciais, já que assume a pretensão de levar a cabo a esquematização das fontes do Direito consideradas atendíveis no seio da globalidade do Ordenamento Jurídico.

Tudo estaria bem para esta perspetiva do CC se ao mesmo fosse reconhecida qualquer primazia definitória na estruturação do Ordenamento Jurídico. Só que não se pode esquecer que esta função sempre estará cometida à Constituição do Estado: é a ela que cumpre, de entre múltiplas outras tarefas, a definição das fontes normativas relevantes para a edificação da Ordem Jurídica.

Decerto que esse empenho não cabe a nenhum Código Civil, que além de não possuir a força jurídico-hierárquica que só um texto constitucional pode ter, oferece uma visão muito estreita, por se limitar ao Direito Civil como ramo jurídico, por mais geral e comum que seja entendido.

Qualquer Código Civil – por muito que isso custe aos civilistas – é sempre e tão-só um Código Civil, não se podendo dele esperar aquilo que ele nunca poderá dar, sob pena da subversão da estruturação do Direito no Estado Contemporâneo e em cujo nome se fez a revolução constitucional.

IV. O CC tem também a falha de fornecer um sentido deficiente acerca das fontes do Direito quando se “esquece” de mencionar algumas das que são absolutamente relevantes, deitando por terra o bom intuito de fazer, com o mínimo de felicidade, a certeira indicação dessas fontes.

A deficiência mais significativa de todas é a da omissão do costume da categorização como fonte imediata do Direito, dado que não integra a disposição do art. 1 do CC. É tido por seguro que o costume é uma fonte de Direito na sua veste de fonte espontânea, não criada, que brota da convivência social, dotando-se normalmente de um alto grau de efetividade normativa.

É óbvio que se pode dizer – e consideramos essa asserção rigorosamente verdadeira – que “o costume não precisa de pedir licença à lei para se afirmar como tal” ou, numa versão mais radical, que no momento em que fosse reconhecido pela lei, ele perderia a sua autonomia conceptual e deixaria de ser um genuíno costume.

Todavia, não se crê que este fosse um obstáculo insuperável, bastando elencar o costume no conjunto das fontes normativas admissíveis, o que não seria necessariamente reconhecido como a fonte da respetiva admissibilidade jurídico-positiva.

Outra anomalia de que padece o CC na enunciação das fontes de Direito atinge parte da jurisprudência, pois que são algumas as situações em que as decisões dos tribunais assumem uma natureza normativa além das que se encontram cobertas pela alusão aos “assentos”, faltando a referência a outras decisões judiciais identicamente normativas: os acórdãos com força obrigatória geral que a CRM admite que o Conselho Constitucional possa produzir.

V. Em relação à caracterização da fonte legal, o CC é muitíssimo pobre, não obstante o esforço de proceder à sua formulação, ao dizer que “Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes”.

O conceito de lei é polissémico, sendo múltiplas as aceções por que pode ser desdobrado, da mais ampla de todas – equivalendo ao próprio Direito – à mais restrita – a lei da Assembleia Nacional.

Porém, dela certamente fugirão algumas das mais amplas aceções, que assim não se mostram relevantes, para além da total desconsideração das fontes externas do Direito Moçambicano, que dele fazem parte integrante, como é o Direito Internacional Público.

A nova resposta constitucional: a Constituição como norma normarum

I. Tudo isto implica que não é ao CC que se pode deferir o importante papel da esquematização das fontes de Direito na Ordem Jurídica Moçambicana: é que não pode sobreviver, nos preceitos iniciais que ficaram assinalados, às críticas que lhe devem ser dirigidas.

Aqui vale a dimensão do Direito Constitucional – ou olhando mais especificamente para a Constituição – como coluna vertebral da Ordem Jurídica a quem compete definir as relevantes fontes do Direito de Moçambique.

Se o Direito Constitucional assume as características de supremacia hierárquico-normativa e de centro material do sistema jurídico, é também nele que devemos procurar a resposta ao problema de saber quais são os tipos de fontes normativas efetivamente aplicáveis, reconhecendo-se à Constituição, na esteira da importância do pensamento de Hans Kelsen, a capacidade de determinar o esquema das fontes do Direito na comunidade política que funda e ordena.

II. Uma resposta adequada a esta matéria depende, pois, da análise do texto constitucional, no qual se deve perceber a relevância das fontes do Direito em geral, que lhe cabe definir, tarefa que não é certamente do Direito Civil.

Só observando a CRM, ela própria uma lei muito especial, é que ficamos a saber as várias fontes do Direito, para o que importa transcrever um dos artigos que se integram no Capítulo Único do Título V:

Artigo 143
(Atos normativos)

1. São atos legislativos as leis e os decretos-leis.

2. Os atos da Assembleia da República revestem a forma de leis, moções e resoluções.

3. Os decretos-leis são atos legislativos, aprovados pelo Conselho de Ministros, mediante autorização da Assembleia da República.

4. Os atos regulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando determinados por lei regulamentar, quer no caso de regulamentos autónomos.

5. Os atos do Governador do Banco de Moçambique, no exercício das suas competências, revestem a forma de aviso.

Mas este artigo 143 da CRM tem as suas óbvias deficiências, ao misturar verdadeiros atos normativos com atos de outra natureza – como é o caso das moções e resoluções parlamentares – e ao omitir outros atos normativos, felizmente referidos no seguinte artigo 144 da CRM, como sucede com os acórdãos jurisprudenciais dotados de normatividade.

III. Resumindo as diversas opções constitucionais no tocante às fontes do Direito em geral, cumpre apresentar as seguintes categorias, para depois as explicitarmos:

– a lei, expressando-se em conceitos polissémicos, desde o mais amplo até se reduzir a diversos tipos específicos de atos jurídico-normativos, aqui se incluindo as diversas funções jurídico-públicas, com exclusão da jurisdicional, como é o caso dos atos constitucionais, legislativos, políticos e administrativos de teor normativo;
– o costume, uma vez que, sendo uma fonte do Direito Internacional Público, é como tal implicitamente recebida no âmbito da incorporação deste ramo do Direito, embora deva ser considerada no plano das fontes internas do Direito de Moçambique, sendo até beneficiado com uma alusão constitucional direta;
– a jurisprudência, na medida em que o texto constitucional considera os assentos do Tribunal Supremo e os acórdãos – supõe-se que normativos – do Conselho Constitucional no âmbito da declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Em contrapartida, nenhuma alusão se opera em relação à doutrina como fonte do Direito, pelo que fica esclarecida a sua irrelevância na respetiva produção, a despeito do seu papel auxiliar – ou mediato, como alguns autores preferem dizer – na dilucidação do Direito aplicável.

O mesmo se diga, nesta sede, dos princípios jurídicos, que são muito mais do que fontes do Direito: são eles próprios partes integrantes do Ordem Normativa e, como tal, assumem uma direta vinculatividade, apesar de poderem gerar, por seu turno, novas regras jurídicas.

Esse é ainda o resultado quando nos referimos à equidade como hipotética fonte do Direito, já que nem sequer atinge o patamar mínimo de fonte do Direito em geral, apenas surgindo como um critério casuístico de
resolução de casos – a “justiça do caso concreto”, como é habitualmente designada – e não indo além de um mero critério formal de decisão.

IV. Esta apresentação do quadro geral de fontes do Direito de Moçambique, com base nas referências constitucionais, determina que se verifiquem várias contraposições:

– entre fontes voluntárias e fontes espontâneas: as fontes voluntárias são as fontes que derivam de um ato de vontade, produzido com uma intenção normativizadora, e as fontes espontâneas são as fontes que, regulando a vida social, surgem involuntariamente no âmbito dessa mesma convivência comunitária;

– entre fontes superiores e fontes inferiores: as fontes hierarquicamente superiores, que subordinam as outras, e as demais fontes que lhes devem obediência, dentro de uma lógica hierárquica imposta pelo Direito Constitucional e que é conatural à Ordem Jurídica;

– entre fontes internas e fontes externas: as fontes internas são produzidas dentro do âmbito da atividade estadual e as fontes externas são dimanadas de outras entidades ou alcançadas noutros contextos, exteriores ao Estado Moçambicano e que este aceita como suas;

– entre fontes estaduais e fontes não estaduais: as fontes estaduais radicam no poder estadual, que se assume como autor das mesmas, e as fontes não estaduais têm outras autorias, assim não se conferindo ao Estado o monopólio das fontes do Direito.

A caracterização geral que a tipologia de fontes propicia através deste quadro classificatório que o melhor perceciona só permite chegar à óbvia conclusão – que o Estado Social e o Estado Pós-Social têm confirmado – de que as fontes do Direito apenas se atingem na sua plenitude numa lógica de pluralismo jurídico e social, muito longe se estando do quadro centralizador e unitário do século XIX, com toda a exacerbação do papel da lei, bem acolitado pelo positivismo legalista então reinante.