A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa outras vezes é imprecisa.

Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administração. A Administração não tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de decisão. O acto administrativo é um acto vinculado.

Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de decisão à Administração Pública. E é a Administração Pública que tem de decidir, ela própria, segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público.

Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionários.

Vinculação e discricionariedade são assim, as duas formas típicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administração Pública.

1. Conceito

Duas perspectivas diferentes têm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administração ou a perspectiva dos actos da Administração.

Focando a primeira perspectiva – a dos poderes –, julga-se correcta a definição dada pelo Prof. Marcello Caetano, que é a seguinte: “o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.

Se adoptarmos a segunda perspectiva – a dos actos –, diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Quase todos os actos administrativos, são simultaneamente vinculados e discricionários. São vinculados em relação a certos aspectos, e discricionários em relação a outros.

Nos actos discricionários há um outro aspecto que é sempre vinculativo, que é o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo é sempre vinculado.

A discricionariedade não é total, a discricionariedade respeita à liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionário confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, este acto é ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o acto é ilegal. Porque o fim é sempre vinculado no poder discricionário.

A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em vários aspectos, mas não é nunca quanto à competência, nem quanto ao fim a prosseguir.

Em rigor, não há actos totalmente discricionários. Todos os actos administrativos são em parte vinculados e em parte discricionários.

2. Fundamento e Significado

Há casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuação da Administração Pública é uma actuação mecânica, dedutiva; é uma actuação que se traduz na mera aplicação da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operações lógicas, inclusive por operações mecânicas.

Mas um grande número de caso, porventura a maioria, não pode ser assim.

Uma questão que as leis não podem regular, e que portanto têm de deixar necessariamente à liberdade de decisão da Administração Pública.

Só há poder discricionário quando, e na medida em que, a lei o confere.

O poder discricionário, como todo o poder administrativo, não é um poder inato, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira.

O poder discricionário é controlável jurisdicionalmente: há meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário.