O Contrato Administrativo

1. Preliminares

Normalmente, a Administração Pública actua por via de autoridade e toma decisões unilaterais, isto é, prática actos administrativos: o acto administrativo é o modo mais característico do exercício do pode administrativo, é a forma típica da actividade administrativa.

Muitas vezes, porém, a Administração Pública actua de outra forma, desta feita em colaboração com os particulares, usando a via do contrato, que é uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo. Isso significa que, estes casos, a Administração Pública, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade chegar a acordo com eles para obter a sua colaboração na realização dos fins administrativos.

Mas a utilização da via contratual pela Administração Pública pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a Administração está no exercício de actividades de gestão privada, lançará mão do contrato civil ou comercial; se, pelo contrário, se encontra no exercício de actividade de gestão pública, lançará mão do contrato administrativo.

Significa isto que o contrato administrativo não é sinónimo de qualquer contrato celebrado pela Administração Pública com outrem: só é contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto é, o contrato com um regime jurídico traçado por este ramo do Direito.

2. Conceito de Contrato Administrativo

Constitui um processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares. O Código do Procedimento Administrativo, inclui no art. 179º uma verdadeira norma de habilitação em matéria de celebração de contratos administrativos: a não ser que a lei impeça ou que tal resulte da natureza das relações a estabelecer, as competências dos órgãos da Administração Pública podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos.

O contrato administrativo há-de definir-se em função da sua subordinação a um regime jurídico de Direito Administrativo: serão administrativos os contratos cujo o regime jurídico seja traçado pelo Direito Administrativo; serão civis ou comerciais os contratos cujo regime jurídico seja traçado pelo Direito Civil ou Comercial.

O Código do Procedimento Administrativo definiu contrato administrativo no art. 178º/1, disposição que de resto, reproduz o art. 9º/1 ETAF. Aí se escreve que o contrato administrativo é o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídico-administrativa. Resta saber o que se deve entender por “relação jurídica de Direito Administrativo”. É aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração.

3. Espécies

3.1. Principais Espécies de Contratos Administrativos

As principais espécies de contratos administrativos, são sete:

1. Empreitada de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pública, mediante retribuição a pagar pela Administração;
2. Concessão de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pública, mediante retribuição a obter directamente dos utentes, através do pagamento por estes de taxas de utilização;
3. Concessão de serviços públicos: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar directamente dos utentes.
4. Concessão de uso privativo do domínio público: é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a um sujeito de Direito Privado a utilização económica exclusiva de uma parcela do domínio público para fins de utilidade pública;
5. Concessão de exploração de jogos de fortuna e azar: é o contrato administrativo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogo, sendo retribuído pelo lucro auferido das receitas dos jogos;
6. Fornecimento contínuo: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo período, de entregar regulamente à Administração certos bens necessários ao funcionamento regular de um serviço público;
7. Prestação de serviços: abrange dois tipos completamente diferentes um do outro: contrato de transporte é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocação entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administração; e o contrato de provimento, é o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanente da Administração Pública e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da função pública.

4. Regime jurídico

4.1. Preliminares

O regime jurídico dos contratos administrativos é constituído quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade à Administração Pública, quer por normas que impõe à Administração Pública especiais deveres ou sujeições que não têm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado.

4.2. A Formação do Contrato Administrativo

Trata-se de regras que versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo – a competência para contratar, a obtenção do mútuo consenso em que o contrato administrativo se traduz, a autorização das despesas públicas a realizar através do contrato, e a forma e formalidades de celebração do contrato administrativo.

A escolha dos particulares está sujeita a normas muito restritivas. Pode ser feita através de ajuste directo, concurso limitado ou concurso público (art. 182º CPA).

A regra geral é que todo o contrato administrativo tem de ser celebrado precedendo concurso público, salvo se a lei autorizar outro processo. (art. 183º CPA e DL 55/95)

A liberdade contratual da Administração Púbica não é limitada somente pelas regras legais relativas à escolha do contraente privado: também a liberdade de conformação do conteúdo da relação contratual está condicionada pela proibição da exigência de prestações desproporcionadas ou que não tenham uma relação directa com o objecto do contrato (art. 179º/2 CPA).

Os contratos administrativos estão sujeitos à forma escrita (art. 184º CPA).

Acontece muitas vezes que as leis administrativas prevêem a figura da adjudicação. Esta é um acto administrativo: trata-se do acto pelo qual o órgão competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. A adjudicação é assim, um acto administrativo, ou seja, um acto jurídico unilateral, ao passo que o conteúdo é um acto jurídico bilateral, um acordo de vontades.

5. A Execução do Contrato Administrativo

A administração surge sobretudo investida de poderes de autoridade, de que os particulares não beneficiam no âmbito dos contratos de Direito Privado que entre si celebraram.

Os principais poderes de autoridade de que a Administração beneficia na execução do contrato administrativo (art. 180º CPA) são três:

a) O poder de fiscalização: consiste no direito que a Administração Pública tem, como parte pública do contrato administrativo, de controlar a execução do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse público, de que a Administração só viesse, porventura, a aperceber-se demasiado tarde;

b) O poder de modificação unilateral: decorre da variabilidade dos interesses públicos prosseguidos com o contrato e tem correspondência no dever de manutenção do equilibro financeiro do contrato, dever que dita, em condições normais, o aumento das contrapartidas financeiras do co-contratante privado;

1. c)      O poder de aplicar sanções: ao contraente particular, seja pela inexecução do contrato, seja pelo atraso na execução, seja por qualquer outra forma de execução imperfeita, seja ainda porque o contraente particular tenha trespassado o contrato para outrem sem a devida autorização da Administração. As duas modalidades mais típicas são a aplicação de multas, e o sequestro, quando o contraente abandone o exercício da actividade que foi encarregado pelo contrato administrativo, a Administração tem o direito de assumir o exercício dessa actividade e as obrigações do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administração fizer enquanto essa situação durar.

283. A Extinção do Contrato Administrativo

Para além das causas normais de extinção do contrato administrativo, designadamente por caducidade ou termo, (art. 186º CPA) há duas causas específicas:

1. a)      A rescisão do contrato a título de sanção: que se verifica quando o contraente particular não cumpre, ou não cumpre rigorosamente, as cláusulas do contrato: aí a Administração tem o direito de rescindir o contrato, a título de aplicação duma sanção ao contraente faltoso.
2. b)      O resgate: que se verifica sobretudo nas concessões. Consiste no direito que a Administração tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuições administrativas de que estava encarregado o contraente particular, não como sanção, mas por conveniência do interesse público, e mediante justa indemnização.

O regime de invalidade do contrato administrativo, previsto no art. 185º CPA, situa-se numa área em que é muito intensa a confluência do Direito Público e do Direito Privado, circunstância que lhe confere uma especial complexidade, são as suas linhas gerais:

1. a)      Os contratos administrativos, quando precedidos de actos administrativos inválidos, são “contagiados” pela invalidade destes; o objecto evidente é tentar obviar a que os órgãos administrativos, em face da generalização da via contratual permitida pela lei, cedam à tentação de procurar obter por esta via efeitos jurídicos que a prática de um acto administrativo válido não possibilitaria;
2. b)      As disposições do Código Civil relativas à falta e aos vícios da vontade – arts. 240º a 257º – aplicam-se a qualquer contrato administrativo;
3. c)      Se a alternativa é a outorga de um contrato administrativo for a prática de um acto administrativo, a invalidade do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 133º a 136º CPA;

d)      Se a alternativa à outorga de um contrato administrativo for a celebração de um contrato de Direito Privado, a invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 285º a 294º CC.