Poder Constituinte: é a faculdade de um Povo definir o seu futuro através da feitura de uma Constituição. É uma manifestação suprema de Soberania, pois trata-se da opção de uma determinada colectividade em consagrar uma ordem estrutural da sua vida em comum: uma Ordem Jurídica e uma Ordem Política.
O Poder Constituinte funda uma ordem de domínio: Jurídica e Política.
Os poderes constituídos são manifestação concreta dos órgãos do poder político. São poderes fundados pelo Poder Constituinte, porquanto o Poder Constituinte é o poder fundador, criador, o pai desses poderes.
Em consequência, enquanto o Poder Constituinte é uma faculdade subordinante, os poderes constituídos são faculdades subordinadas ao primeiro.
É a Constituição, enquanto conjunto de normas jurídicas, que conforma o estatuto do poder político e o estatuto da sociedade; é a sua relação com esse poder que determina o modo como os diversos órgãos do poder político podem funcionar.
O Poder Constituinte pode compor-se em duas variantes:
- Poder Constituinte formal, enquanto poder de decretação de normas com força e forma de normas constitucionais, conferindo uma supremacia hierárquica ou sistemática à Constituição material.
- Poder Constituinte material, este definido como faculdade de autoconformação da ordem jurídica e política de um Estado, segundo uma determinada ideia de Direito que é o elemento decisivo, nuclear da noção de Poder Constituinte material.
Há um determinado valor com consequências jurídicas que está subjacente ao Poder Constituinte;
É a moldura jurídica que vai traduzir em normas constitucionais essa mesma ideia de Direito, esse mesmo valor jurisdicional;
Ele emerge sempre em momentos de ruptura que suplicam uma Carta com a forma Constitucional. Esta Carta pode ser de natureza diversa:
- Ligada à fundação de um Estado;
- Ligada a uma ruptura revolucionária, a um momento revolucionário; Ligada à ruptura da própria ordem constitucional – Transição constitucional (passagem para uma nova ordem constitucional).
Portanto, procura-se dar corpo à ideia de DIREITO gerada pelo Poder Constituinte material. É um processo, visto existirem uma ou mais autoridades competentes para a génese das normas constitucionais e essas autoridades acabarem por desenvolver um conjunto de actos que se sucedem de forma encadeada e lógica e que desembocam num acto final. Este acto final é o chamado acto constituído.
Este processo específico é denominado Processo Constitucional, isto é, trata-se de uma sequência de actos com uma lógica própria e com um fim determinado.
A Constituição acaba muitas vezes por ser legitimada através do próprio processo constituinte.
Os processos constituintes contemporâneos acabam por ser formas procedimentais de legitimação do estatuto do poder político.
OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
Será que o poder constituinte é um poder ilimitado, ou será que é um poder sujeito a certas pautas / balizas?
É uma questão muito controversa, pois os OITOCENTISTAS defendiam que ele era uma realidade ilimitada. Defendiam que era uma realidade autónoma, independente de qualquer outro poder, e um poder omnipotente, isto é, que não estava subordinado a qualquer outro.
DECISIONISTAS: mais tarde, na 1ª metade do Sec. XX, as teorias decisionistas alemãs (Karl Schwett) defendiam uma teoria idêntica, no âmbito da ausência de poderes limitadores do Poder Constituinte.
Sustentavam a ideia de que o povo era o único sujeito do Poder Constituinte e este era a legítima manifestação da soberania de determinado povo. Como tal, o acto constituinte resultava de uma decisão politica fundamental e era uma ordem fundadora e soberana.
Estas teorias foram contrariadas por outras teorias diversas, como por exemplo as doutrinas do DIREITO NATURAL.
O Prof. Jorge Miranda defende a existência de limites importantes ao Poder constituinte:
- Limites Transcendentes: são limites fixados pelo Direito natural, da natureza supra positiva que vinculavam o Direito positivo e que limitariam o poder constituinte;
- Limites Imanentes: conjunto de pautas que resultariam não só do Poder Constituinte, mas também da própria ordem jurídica positiva. Por exemplo: aspectos relacionados com a forma de Estado;
- Limites Heterónomos: isto é, quando temos uma constituição que se encontra vinculada a outras ordens jurídicas diferentes:
Ex.: Certas regras de Direito internacional público; constituições externas, por exemplo, a Constituição canadiana que tinha alguns aspectos ditados pela ordem constitucional britânica.
Estamos, portanto, perante limites exteriores ao próprio ordenamento jurídico.
O Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, por seu turno, tem uma posição própria que deriva da sua matriz ESTRUTURALISTA. O Prof. Rebelo de Sousa concebe limites ao poder político, mas estes limites derivam das próprias estruturas da sociedade, do Estado e do poder.
Não defende a existência de poderes omnipotentes, como defendiam as ideias oitocentistas, porque qualquer sociedade encontra-se marcada por um conjunto de valores, de opções ideológicas, um conjunto de vectores de evolução social e económica e, portanto, todas estas realidades acabam por ser corporizadas no processo constituinte e, assim, a Constituição é limitada, condicionada por essas mesmas realidades.
O Prof. Marcelo Rebelo de Sousa é ainda contra a teoria do poder constituinte ser limitado sob o ponto de vista jurídico, e isto porque o poder constituinte se fosse limitado nesse prisma, pressuporia a faculdade das normas da Constituição originária serem declaradas inconstitucionais por violação de um outro ordenamento jurídico que seria exterior, mas que na realidade não existe.
Assim, a inconstitucionalidade das normas constitucionais estará relacionada com os limites do poder constituinte e, mesmo na Alemanha, onde se fazem grandes referências ao Direito natural, os tribunais alemães têm contestado muito esta possibilidade, resistindo a declararem inconstitucionais as normas da Constituição.
Ainda na óptica deste professor há também uma grande fragilidade no que toca aos limites imanentes e mesmo relativamente aos limites heterónomos, na medida em que nestas situações existe uma auto-limitação do próprio poder, pois este é livre de adoptar este tipo de comportamento.
Ex.: Os Direitos Fundamentais dos cidadãos estão vinculados à Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Ou seja, esta submissão só existe quando o País assim o quer e a Constituição o designa. Há pois uma auto-limitação. A nossa Constituição está limitada pela Declaração Universal.
Formas de Exercício do Poder Constituinte
- Formas democráticas: Existe um livre consentimento do Povo, como sujeito do Poder Constituinte na feitura das normas constitucionais;
- Formas autocráticas – Essa intervenção do Povo ou está condicionada ou se encontra ausente;
- Formas mistas – Encontramos aspectos de uma e de outra.
1- Formas Democráticas:
- Formas representativas – que decorrem da aprovação de uma Constituição através de uma Assembleia Constituinte;
- Formas directas – têm lugar nas Constituições dos Cantões Suíços: uma assembleia popular aprova o texto da Constituição. São os próprios cidadãos e não os seus representantes que intervêm na feitura da Constituição;
- Formas referendárias – Há uma assembleia representativa que aprova o texto constitucional ele será posteriormente submetido a referendo. Ex. Constituição Espanhola de 1978.
- Formas Autocráticas:
- Formas Monocráticas – aquelas que resultam da decisão de uma só pessoa. Ex.: outorga monárquica; formas cesaristas;
- Formas Convencionais – quando há uma assembleia não eleita pelo Povo que decreta uma norma constitucional. Ex.: Assembleia vanguardista popular;
- Formas Mistas:
Têm uma componente complexa onde concorrem vontades de natureza autoritária e democrática. As formas plebiscitárias que são consideradas autoritárias pelo Prof. Marcelo. Todavia, são consideradas pela maioria dos autores como mistas. Ex.: Constituição francesa de 1958 que foi plebiscitada porque foi elaborada por um órgão não representativo e, depois, foi submetida à vontade popular.
Outra forma mista é a forma Pactícia. Ex.: Constituição de 1838.
