1. O Procedimento Decisório de 1º Grau

É o procedimento tendente à prática de um acto primário. A fase do procedimento decisório de 1º grau à luz do actual Direito português são seis, a saber:

a) Fase inicial;

b) Fase de instrução;

c) Fase da audiência prévia dos interessados;

d) Fase da preparação da decisão;

e) Fase da decisão;

f) Fase complementar.

2. Fase Inicial

É a fase em que se dá início ao procedimento. Esse início pode ser desencadeado pela Administração, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77º, 78º, 79º, 80º e 81º CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeação do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisórias. A mais conhecida destas medidas provisórias é a suspensão preventiva do arguido no procedimento disciplinar.

Nos procedimentos de iniciativa pública, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autónomo, quando o órgão com competência para decidir é aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heterónomo, se o órgão que inicia o procedimento carece de competência para a decisão final.

Em qualquer dos casos há que cumprir o dever fixado no art. 55º CPA: a comunicação aos interessados do início do procedimento.

Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados.

O requerimento inicial destes deve conter as menções exigidas no art. 74º CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos.

Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do serviço, consistindo no respectivo:

  • Indeferimento limiar, se o requerimento for anónimo ou inteligível (art. 76º/3 CPA);
  • Aperfeiçoamento, se o requerimento não satisfazer todas as exigências do art. 74º CPA; este aperfeiçoamento far-se-á através do suprimento oficioso das deficiências, caso tal seja possível, ou mediante convite ao requerente, no caso contrário (art. 76º/1/2 CPA).

Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83º CPA: consiste na verificação de que não existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final. Se ocorrer alguma destas circunstâncias – ou ainda a prevista no art. 9º/2 CPA – o requerimento poderá ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento.

3. Fase da Instrução

Destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e, nomeadamente, à recolha das provas que se mostrem necessárias. Pode ser conduzida pelo órgão competente para tomar a decisão final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instrução no procedimento administrativo é a prova documental. Mas também são admitidos outros meios de prova, tais como inquéritos, audiências de testemunhas, exames, vistorias, avaliações e diligências semelhantes (art. 96º CPA).

A direcção desta fase do procedimento é atribuída pelo Código do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao órgão competente para a decisão. Este todavia, pode:

a) Delegar esta competência em subordinado seu, que passará a dirigir a instrução;

b) Encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas (art. 86º CPA)

A fase da instrução tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. Nela assumem particular relevo três princípios:

  • O Princípio da legalidade (art. 3º CPA): que condiciona as diligências a promover à respectiva conformidade legal;
  • O Princípio do inquisitório (art. 56º CPA): que confere ampla liberdade ao órgão instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
  • O princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (arts. 87º/1 e 91º/2 CPA).

Para além destes princípios, importa ainda ter em consideração três regras em matéria de prova – na medida em que a instrução se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova:

  • O dever geral de averiguação, consignado no art. 87º/1 CPA;
  • A desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87º/2 CPA);
  • A regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º CPA).

Pedidos de parecer: os pareceres são opiniões técnicas solicitadas a especialistas em determinadas áreas do saber ou a órgãos colegiais consultivos.

Dizem-se obrigatórios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a decisão de os pedir foi livremente tomada pelo órgão instrutor. Se as suas conclusões têm de ser acatadas pelo órgão decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal não sucede, são pareceres não vinculativos (art. 98º CPA). No silêncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatórios e não vinculativos.

Os pareceres são sempre fundamentados e devem formular conclusões (art. 99º CPA), de modo a permitir que o órgão que os pediu os utilize como suporte da decisão.

4. Fase da Audiência Previa dos Interessados

É nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o “direito de participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito”, consignado no art. 268º CRP.

Em obediência ao imperativo constitucional há muito por cumprir, o Código estabeleceu o princípio da participação dialógica na formação da decisão administrativa. Esta participação pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º CPA), mas é obrigatória antes da tomada da decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º CPA).

Regra geral, a audiência dos interessados realiza-se no termo da instrução, mas pode não suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligências instrutórias complementares sugeridas pelos próprios interessados (art. 104º CPA).

A audiência pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100º/2 CPA); o Código do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101º e 102º).

Existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou pode não se realizar (art. 103º CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a própria lei entende ser desnecessária a audiência:

  • Quando a decisão seja urgente;
  • Quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar; quando o número de interessados seja tão elevado que torna impraticável a audiência.

Em relação a esta última possibilidade, introduzida pelo diploma de revisão, há que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que não constava do projecto: a expressão quando possível, intercalada na parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 103º. Não se consegue imaginar em que situações a consulta pública, sucedânea de uma inviável audiência dos interessados, é, ela própria, impossível.

No segundo tipo estão abrangidas as situações em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência:

  • Ou porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida (e, as razões referidas no art. 103º/2, também sobre o sentido provável da decisão);
  • Ou porque se perspectiva uma decisão favorável àqueles.

Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados; caso assim não faça, a decisão final será inválida.

A falta de realização da audiência dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103º, gera a invalidade da decisão final.

5. Fase da Preparação da Decisão

Esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instrução e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audiência dos interessados. À luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas três primeiras fases, a Administração vai preparar-se para decidir.

No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue à audiência do arguido, consta essencialmente da elaboração de um relatório final do instrutor, que resumirá os factos dados como provados e proporá a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusação. O órgão competente pode ordenar a realização de novas diligências, bem como solicitar pareceres.

Esta fase – a da decisão – inicia-se usualmente com o relatório do instrutor, peça que não existirá se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão (art. 105º CPA).

Neste relatório dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão.

Para além da decisão expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas

a) A desistência do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);

b) A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111º CPA);

c) A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA);

d) A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos acasos previstos no art. 11º/1 CPA (art. 113º CPA);

e) Uma omissão juridicamente relevante. O chamado “acto tácito”.

6. O “Acto Tácito” em Especial

A necessidade de atribuir um valor jurídico às omissões dos órgãos da Administração Pública entronca no princípio da prossecução do interesse público: na medida em que a Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissível que lhe fosse permitido não responder às solicitações dos cidadãos, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O próprio Código do Procedimento Administrativo, ao consagrar expressamente o princípio da decisão (art. 9º), abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, isto é, de comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos.

Constituem pressupostos da omissão juridicamente relevante:

  • A iniciativa de um particular;
  • A competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto;
  • O dever legal de decidir por parte de tal órgão (art. 9º/2 CPA);
  • O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro não for especificamente fixado – arts 108º/2 e 109º/2 CPA).

Para que uma omissão de um órgão da Administração Pública assuma o significado jurídico de um “acto tácito” é indispensável que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurídico do “acto tácito” são concebíveis dois sistemas:

a) A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo, isto é, a consequência da omissão juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular (sistema do deferimento tácito);

b) A atribuição ao “acto tácito” de um valor negativo, ou seja, a omissão juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tácito).

O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que vê satisfeita a sua pretensão; para a Administração Pública apresenta o inconveniente de ser indiferente às razões que ditaram a omissão, e que podem ir desde a mera negligência até à falta de titular do órgão com competência para decidir. O segundo sistema é mais favorável à Administração Pública, pois não extrai da omissão consequências que lhe sejam directamente desfavoráveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um défice de protecção efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulação, não admitindo nem, sentenças condenatórias à prática de acto administrativo, nem sentenças substitutivas. O sistema do deferimento tácito e o único que não faz recair sobre o cidadão contribuinte os problemas que só à administração Pública cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tácito/indeferimento tácito, se estão a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tácito, não passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omissão administrativa ilegal – a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão: isto significa que, por um lado, ele é livre de presumir ou não presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a não existir decisão, sobre o órgão administrativo continua a recair o dever de decidir a pretensão. O deferimento tácito, é bem mais do que isso: nem é uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira decisão – tácita – que poderá ser ou não legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tácito é uma faculdade dos interessados, já o deferimento tácito é uma faculdade da Administração.