O Constitucionalismo Contemporâneo

O tempo atual da Idade Contemporânea

I. A organização do poder público estadual no tempo da Idade Contemporânea – que vai desde os fins do século XVIII até à atualidade, embora se tivesse fundado em vários aspetos que a modernidade política trouxe – traçou algumas não menos relevantes ruturas com esse passado imediatamente precedente, merecendo uma clara autonomização como tipo histórico de Estado.

Porém, se é verdade que o Estado Contemporâneo, por ser um Estado Constitucional de Direito, ficou indelevelmente marcado por alusão a um passado anterior, não é menos verdade que não evoluiu homogeneamente nestes duzentos anos de Constitucionalismo, antes o seu estudo exige, no mínimo, a perceção de diversas fases. É por isso que o Constitucionalismo Contemporâneo, bem como o Estado de cunho constitucional que o protagonizou e protagoniza, recebendo, em menor ou maior escala, a herança liberal, devem ser distribuídos por vários momentos de evolução histórica, falando-se em tipos de Estado Constitucional e de Constitucionalismo, nem sempre se conservando fiéis aos postulados fundamentais do Constitucionalismo:

  • o Estado Liberal e o Constitucionalismo Liberal;
  • o Estado Socialista e o Constitucionalismo Socialista;
  • o Estado Fascista e o Constitucionalismo Fascista;
  • o Estado Social e o Constitucionalismo Social.

Assim, é importante, na caracterização geral deste período constitucional, referir as grandes linhas que o localizam na evolução histórica do Estado, deixando para outra ocasião a individualização dos elementos definitórios de cada uma daquelas fases, nalguns casos – o Estado Socialista e o Estado Fascista – em manifesta rutura com os fundamentos do Estado Contemporâneo, colocando-o mesmo entre parêntesis, experiências que, não obstante tal verificação, ainda fazem parte da História do Constitucionalismo.

II. A ideia mais impressiva do Estado Contemporâneo – e que nunca o abandonou até hoje – é a sua conceção como Estado de Direito, que significa que o poder político estadual se submete materialmente ao Direito e que este efetivamente contém o respetivo poder.

O Estado de Direito representou um corte abissal com o passado, revelando-se uma orientação forte contra o arbítrio régio, reinante no Estado Absoluto, em que as decisões praticamente correspondiam ao exercício puro do poder, sem um mínimo de parametrização material.

Com o Estado Contemporâneo, deu-se um salto de gigante na estruturação do poder político, passando este a estar submetido a uma medida de decisão, num duplo sentido formal e material, que calibra os seus efeitos e evita que o mesmo esteja dependente dos desejos caprichosos dos seus titulares.

Numerosas foram as técnicas então sugeridas de limitação do poder político41, todos elas reconduzíveis ao Estado de Direito, e que bem exemplificaram a sua aplicação prática.

III. Dentro da preocupação de se efetuar uma caracterização do Estado e do Constitucionalismo da Idade Contemporânea, que se quer elevar acima das particularidades que cada um daqueles tipos constitucionais de Estado sublinha, segundo a ideia geral da limitação do poder político própria do Estado de Direito, cumpre assinalar os seguintes vetores fundamentais, os quais permitem desenhar o seu esboço geral:

  • a afirmação de uma legalidade constitucional, voluntária e escrita, consubstanciada numa lei escrita, decretada e superior às demais;
  • o reconhecimento de um conjunto de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, anteriores e superiores ao poder político e que este se limitaria a declarar e não a criar;
  • a separação entre o poder político e o fenómeno religioso, com o reconhecimento específico da liberdade de consciência e de religião, ainda que com momentos de perturbação recíproca;
  • a origem liberal e democrática do poder político, com base na soberania popular, numa democracia de índole representativa, operando-se um passo em frente para o governo representativo, juntamente com a proclamação da teoria da separação de poderes do Estado, contra a concentração absolutista dos mesmos, sem excluir sequer a proposta do princípio republicano, enquanto concebido como projetando uma chefia do Estado democraticamente designada.

Não deixa de ser emblemático, a este propósito, um dos preceitos da DDHC, aprovada logo no calor da Revolução Francesa, em 26 de agosto de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição”.

IV. No tocante à Ordem Jurídica Estadual, o início do Constitucionalismo Liberal, numa conquista que nunca mais se perderia, conseguiu a aplicação prática, pela primeira vez, da ideia de Constituição.

Os primeiros exemplos de textos constitucionais escritos foram, nos Estados Unidos da América, a CNA, de 1787, e na Europa, a Constituição de 3 de maio de 1791 da Polónia (aprovada pela “Dieta dos Quatro Anos”), logo seguida da 1a Constituição Francesa, desse mesmo ano de 1791.

Vem a ser dupla a importância da Constituição, ao nela salientar-se uma vertente formal e uma vertente material, em qualquer caso limitando o arbítrio do poder político:

  • do ponto de vista formal, porque a Constituição, sendo (i) escrita e legal e sendo (ii) aprovada por um processo formal que a tornava rígida, menos facilmente poderia ser modificada e, por maioria de razão, revogada;
  • do ponto de vista material, porque a Constituição, sendo substancialmente caracterizada pelos princípios da (i) separação de poderes, da (ii) representação liberal da soberania nacional e da (iii) proclamação dos direitos fundamentais liberais, melhor protegeria a esfera do indivíduo contra a ação do Estado.

V. No plano das relações entre o Estado e os cidadãos, o Constitucionalismo Contemporâneo notabilizou-se pela ideia original da declaração dos direitos fundamentais nos textos constitucionais.

A relevância da positivação dos direitos fundamentais não se resumiu só ao facto de representarem novos espaços de autonomia individual, como também incluiu uma noção de segurança jurídica inerente à circunstância de os direitos se encontrarem escritos.

Porventura com um mais forte significado foi ainda a conceção jusnaturalista que lhes estava subjacente, através da qual os direitos da pessoa, como ser humano e como cidadão ativo, abstratamente se localizavam acima da vontade do Estado e que este, com as declarações de direitos, apenas se limitava a reconhecer, e não a criar.

A afirmação dos direitos fundamentais foi devidamente preparada pela Filosofia do Iluminismo durante o século XVIII, essencialmente em França, radicando a existência de tais direitos no quadro do universalismo da proteção do homem perante o Estado e de acordo com os postulados da razão raciocinante.

VI. O Constitucionalismo Contemporâneo reformularia o tipo de relações existentes entre o poder político e o fenómeno religioso, agora no sentido de uma secularização, com laivos, em muitos casos, mais de laicismo e não tanto de laicidade, em que ocorre a separação entre o plano da governação e o plano dos assuntos de natureza religiosa.

Para além de esta ser uma decorrência da afirmação do princípio democrático, não podia deixar de estar presente na intenção de vingança histórica contra o facto de a religião ter sido, no Estado Moderno, um instrumento ao serviço do fortalecimento do poder régio, que se pretendia esconjurar.

A evolução das respetivas relações durante estes duzentos anos ofereceu assinaláveis diferenças no tocante à sua concretização, decantando-se três grandes linhas de relacionamento:

  • de combate do fenómeno religioso por parte do poder político, numa visão laicista do Estado;
  • de separação colaborante ou cooperativa entre o poder político e o fenómeno religioso, com um sentido mais amadurecido dessas relações;
  • de separação neutral, sem intervenção, entre o poder político e o poder religioso, com um tratamento igual das confissões religiosas.

VII. Em termos de organização política, o Constitucionalismo Contemporâneo mudou radicalmente a conceção acerca da origem do poder, modelando-se a mesma pelo princípio da soberania popular, sendo os cidadãos, não já súbditos, mas titulares do poder político do Estado.

Consequentemente, surgiu o prisma da democracia representativa, num primeiro momento com um maior realce dado à representação do que propriamente à democracia: deu-se uma viragem fundamental ao conceber-se o poder político, não em nome próprio ou em nome de uma fundamentação transcendente, como era no Estado Absoluto, mas em nome dos interesses dos cidadãos que integram a comunidade política, os cidadãos ativos enquanto titulares da soberania.

Densificando essa ideia de governo representativo, desabrocharam diversos e peculiares direitos fundamentais ligados à afirmação da cidadania. São os direitos fundamentais de natureza política, através dos quais se exercia essa soberania, ora num primeiro momento constituinte – quando as Constituições são votadas democraticamente ou até mesmo referendadas – ora noutros momentos posteriores, de construção quotidiana da vida da comunidade política – quando a legislação ordinária é elaborada por parlamentos democraticamente eleitos.

Obviamente que isso ainda traria o saudável alastramento do princípio republicano e, simetricamente, o declínio do princípio monárquico, forçando a que a chefia do Estado fosse sendo gradualmente sensível aos argumentos do princípio democrático pela sua designação democrática e não já dinástica, ao que se adicionaria o desenvolvimento progressivo da teoria da separação de poderes, se bem que com configurações multiformes durante toda a Idade Contemporânea.

No plano doutrinário, a conceção democrática deveu-se em grande parte às ideias de Jean-Jacques Rousseau, que adotaria uma conceção totalitária de democracia.

Ainda que numa primeira fase seja referenciada como princípio da soberania nacional – radicando o poder público na nação, mas não no conjunto dos cidadãos – e só depois progressivamente evoluindo para a total consequência da soberania popular.

O Constitucionalismo Liberal do século XIX

I. O Constitucionalismo Contemporâneo, tal como se foi concebendo nos tempos do Iluminismo e do Liberalismo, começou por ser um Constitucionalismo Liberal, o qual nasceria na Europa e na América do Norte nos finais do século XVIII, se prolongaria por todo o século XIX e entraria um pouco pelo século XX. Dentro do diapasão comum do Estado Liberal, com tudo quanto isso representava de limitação interna do Estado pelo Direito, o século do Liberalismo conformaria algumas das suas instituições numa resposta imediata – e até algo reativa – ao período anterior, que se pretendia esquecer, de acordo com três grandes parâmetros:

  • a positivação dos direitos fundamentais de defesa, em reconhecimento da anterioridade do Homem em relação ao Estado;
  • a ideia de um poder estadual com separação de poderes, numa conceção orgânica e material das funções jurídico-públicas, acrescendo-lhe a implantação do governo liberal e representativo restrito, mas em que a participação dos cidadãos não era intensa em face das fortes limitações introduzidas no sufrágio político;
  • a organização económica liberal de cunho fisiocrático, libertando a economia das peias da sociedade estratificada que até então se conheceu.

II. O Estado Liberal só se pode compreender na sua integralidade se compaginado com a doutrina do Liberalismo, que impulsionaria todas as revoluções que o virar do século observaria na Europa e nos Estados Unidos da América.

Neste contexto, o Liberalismo – político, económico e filosófico – surgiu num propósito de rutura com o passado absolutista e monárquico, fazendo vingar uma nova conceção de pessoa e de sociedade: o individualismo enquanto doutrina de afirmação do homem e do cidadão em si a lei. No segundo, não passa de um ato particular, ou se trata de um ato de magistratura – quando muito, um decreto” mesmo, e não no seu valor grupal ou estratificado, e o indivíduo como centro da ação política, separado, autónomo e livre do Estado.

Não pode por isso ser de admirar a riqueza imaginativa do Liberalismo na construção de esquemas de limitação do poder político, direcionando-se em múltiplos domínios da sua intervenção, finalmente concretizando um esforço de muitas décadas de discussão doutrinária que já ocorrera antes, durante a vigência do Ancien Régime.

III. No que é pertinente à afirmação dos direitos fundamentais, o Constitucionalismo Liberal, sendo a primeira conquista e versão do Constitucionalismo Contemporâneo, enquadrá-los-ia numa dimensão mínima, na sua veste de direitos de defesa, com os quais se visava essencialmente garantir uma não intervenção do Estado, preservando espaços de autonomia dos cidadãos (Abwehrrechte).

De um lado, surgiu um importante conjunto de direitos civis, com os quais as pessoas passaram a ser reconhecidas nos seus atributos mais elementares de personalidade e de capacidade jurídica, ao mesmo tempo que se visava uma intensa humanização do Direito Penal e do Direito Processual Penal, com o estabelecimento de diversas garantias criminais, substantivas e processuais.

Do outro lado, apareceram os primeiros direitos de cunho político, intimamente associados ao novo esquema da representação política, para a qual os cidadãos, sendo os titulares do poder estadual em nome do princípio da soberania popular, eram elementos ativos, que atuavam pelo voto nas eleições e pelo exercício das liberdades públicas, como a liberdade de expressão, a liberdade de reunião ou a liberdade de associação.

A marca fundamental do Estado Liberal, neste aspeto, foi a da afirmação da liberdade individual negativa, à maneira de um status negativus, em que o Estado assumia um dever geral de abstenção na sociedade e assim reconhecendo uma liberdade geral de ação dos cidadãos, liberdade política e sobretudo liberdade económica.

IV. No que à organização política respeita, o Constitucionalismo Liberal implicou a adesão plena ao princípio da separação de poderes, tal como ele foi concebido por Charles Secondat de Montesquieu, numa lógica orgânico-funcional, cabendo a cada órgão uma função do poder público.

Por outra parte, os órgãos parlamentares gradualmente abandonariam o princípio aristocrático e, no seu lugar, emergiria o princípio democrático, com todas as consequências que daí derivariam para os critérios de escolha dos governantes parlamentares numa lógica de governo representativo: os deputados passaram então a ser deputados que representavam o povo, titular da soberania, escolhidos por atos eleitorais, na base de um sufrágio, em todo o caso, restrito por ainda sofrer entorses de cunho censitário e capacitário.

V. Do prisma da organização económico-social, o Constitucionalismo Liberal consagrou o liberalismo económico, na sua expressão mais pura, consubstanciada no fisiocratismo, para cuja doutrina o poder público se deveria abster de intervir na economia, que funcionaria bem se se conservasse fora da manipulação do Estado.

Durante este período, a abstenção do Estado teve vários resultados tanto na conceção de finanças públicas neutras, sem recurso ao crédito e sem setores públicos apreciáveis, como numa tributação dispersa, que se fundava essencialmente em critérios de proporcionalidade.

Muito se ajusta a este período a expressão, de Lassale, de Estado “guarda-noturno”, na medida em que unicamente se lhe atribuía funções policiais, jamais funções materiais de intervenção social e económica.

O Constitucionalismo Democrático e Social do século XX

I. A partir de meados do século XX, sobretudo depois de a II Guerra Mundial ter acabado, começaria a esboçar-se uma nova conceção de Constitucionalismo, que se apelidaria de Constitucionalismo Social ou, mais extensivamente, Constitucionalismo Democrático e Social, com a designação homóloga de Estado Social e de Estado Democrático e Social de Direito.

Para esta nova manifestação do Constitucionalismo Contemporâneo seria importante o contributo de algumas experiências precedentes, que lançariam os caboucos da sua afirmação global depois da abolição dos fascismos alemão e italiano com a sua derrota na II Guerra Mundial: o caso da experiência social na pendência da Constituição alemã de Weimar de 1919, já na esteira do previdencialismo bismarkiano, ou o caso da experiência mexicana com a sua Constituição de 1917.

Só que, por outro lado, a preocupação pelo pluralismo, numa sociedade de cunho mais democrático, e não apenas liberal, implicava uma intervenção do Estado ao nível prestador e regulador, propiciando ao cidadão uma liberdade de participação na definição da governação através de um status activus.

A experiência do Estado Social, tendo começado na Europa, rapidamente se expanderia um pouco por toda a parte, de acordo com instituições bem definidas, num aperfeiçoamento em relação ao Estado Liberal, mas cujo legado não podia desconsiderar.

II. Do ponto de vista ideológico, é difícil rastrear uma orientação que especificamente tivesse suscitado a criação e o desenvolvimento do Constitucionalismo Social, sendo antes mais viável ponderar uma pluralidade de pontos de vista que para o mesmo fim confluíram.

Num plano mais remoto, sem dúvida que a Questão Social do século XIX muito contribuiu para trazer à superfície todas as contradições do Liberalismo político e jurídico puro, sem que ao Estado fossem pedidas responsabilidades de intervenção social, ao que se juntariam as diversas correntes do pensamento social católico.

Num plano mais imediato, não se pode negligenciar que o Estado Social foi o produto pragmático de um conjunto de circunstâncias que o tornariam inevitável: os escombros da II Guerra Mundial, que devastaria muitas partes do Globo, mas essencialmente a Europa. O Estado Social foi então visto como o único caminho a trilhar para que a Europa se pudesse erguer das cinzas.

III. O Constitucionalismo Social, com o qual temos tido um maior ou menor contacto, pelo menos no conjunto das democracias ocidentais, implica novos paradigmas em três aspetos fundamentais da definição do Estado:

  • no aparecimento de novos direitos fundamentais, em nome de uma igualdade social e reduzindo a liberdade individual;
  • na sofisticação de diversos mecanismos de organização do poder político, com a abolição do dogma da separação rígida de poderes e o favorecimento de mecanismos de participação democrática;
  • na criação de uma organização constitucional da economia, domínio relevante para levar à prática vários objetivos de intervenção social.

IV. Um dos quadrantes que mais sofre mutação é o dos direitos fundamentais, que observa uma evolução acumulativa dos respetivos catálogos, tal como eles foram arquitetados nos textos constitucionais do século XIX. É certo que se mantêm os diversos tipos de direitos de natureza liberal, garantindo aos cidadãos espaços de autonomia frente à atividade do poder político.

Mas não deixa de ser visível o surgimento de novas categorias de direitos fundamentais, os direitos fundamentais sociais ou de 2ª geração, positivando vantagens de igualdade em favor dos cidadãos, ao permitirem o acesso à saúde, à educação ou à segurança social, nos termos dos respetivos sistemas públicos, que passam a ser criados, assumindo a estrutura de direitos a prestações (Leistungsrechte).

E mesmo em relação aos direitos fundamentais de defesa, passam a ser submetidos a várias cláusulas limitativas em função dos interesses gerais da comunidade, como é exemplo mais ilustrativo a função social da propriedade, que deixa de ser um direito liberal absoluto.

V. Em termos de organização política, completa-se o percurso – iniciado mas nunca acabado – pelo liberalismo político: a representação liberal atinge a plenitude da representação democrática, com a adoção do sufrágio universal, no lugar do sufrágio masculino, censitário e capacitário.

O aperfeiçoamento da democracia política também se faria sentir no desenvolvimento de outros mecanismos de expressão da vontade popular, como os referendos ou as iniciativas legislativas populares. Até a articulação dos poderes do Estado se transformou numa visão mais adequada à maior necessidade de intervenção social, com a possibilidade de o órgão executivo exercer poder legislativo, ao que naturalmente não foi estranho o desaparecimento – ou, pelo menos, a sua profunda desvitalização – do princípio monárquico, impondo-se no seu lugar o princípio republicano.

Para além disso, surgiram outras instâncias, acima e abaixo do Estado, com relevância política e que determinariam uma outra partilha do poder, acrescentando uma lógica vertical na separação de poderes.

É por isto que o Estado Social oferece muitas vezes um segundo adjetivo: Estado Social, mas também Democrático, e não já meramente liberal.

VI. A ideia de se atingir uma nova organização económica passa a pertencer ao programa constitucional, que inclui a novidade de inserir capítulos sobre a estruturação da economia – as “Constituições Económicas” – e num profundo contraste com o silêncio, nestas matérias, das Constituições liberais.

A conceção não intervencionista do Estado fica eliminada e, ao invés, propõe-se a intervenção económica do Estado como sujeito e como ordenador da atividade económica.

A tributação molda-se ao princípio da progressividade, ao mesmo tempo que se assiste ao crescimento do setor público, perante o aumento assinalável das funções sociais do Estado, na satisfação dos novos direitos fundamentais económicos e sociais.