A lógica da fiscalização da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos

I. A defesa da Constituição – que será ex professo versada no Título XV da CRM, sobre as Garantias da Constituição, em que se sublinham mecanismos especiais para levar a efeito essa garantia da constitucionalidade – não pode prescindir de uma atividade normal de controlo da constitucionalidade, a cargos das instituições jurídico-públicas.

Trata-se da fiscalização da constitucionalidade dos atos do poder público, que consiste na adoção de mecanismos destinados a averiguar da conformidade desses atos com a Constituição, aplicando as devidas consequências no caso de virem a ser descobertas situações de conflito constitucional.

II. O quadro teorético global da fiscalização da constitucionalidade permite vislumbrar as diversas possibilidades que se colocam na arrumação das intervenções possíveis, com base noutros tantos critérios:

– a natureza do órgão fiscalizador: fiscalização política e fiscalização jurisdicional, conforme o órgão autor do controlo tenha uma ou outra natureza, sendo ainda de sub-diferenciar entre a fiscalização política comum e a fiscalização política especializada e entre a fiscalização jurisdicional comum e a fiscalização jurisdicional especializada;
– o número de órgãos intervenientes: fiscalização singular e fiscalização plural, conforme o número singular ou plural dos órgãos encarregados de desenvolver a fiscalização da constitucionalidade;
– o tipo e a extensão dos atos sindicáveis: fiscalização por ação e fiscalização por omissão, de todos ou de parte dos atos jurídico-públicos, conforme a fiscalização tenha por objeto atos praticados ou omissões juridicamente relevantes, naquele caso a abrangência da fiscalização podendo incluir todos os atos possíveis ou apenas uma sua parte, maior ou menor;
– o momento do controlo: fiscalização preventiva e fiscalização sucessiva, conforme o seu momento aconteça ainda durante o procedimento de elaboração da fonte fiscalizanda ou posteriormente, já quando a mesma tenha sido publicada;
– a via processual seguida: fiscalização principal e fiscalização incidental, conforme o processo de fiscalização o seja a título próprio ou surja enxertado num outro processo, aparecendo como um seu incidente, de entre outros incidentes processuais possíveis;
– a forma processual escolhida: fiscalização por via de ação e fiscalização por via de exceção, conforme a atividade de fiscalização seja o objetivo do processo iniciado ou apareça como pressuposto ou condição prévia de intervenção final do tribunal, na sua qualidade de exceção processual previamente solucionada, devendo neste caso ser decidido antes da resolução da questão material;
– os interesses processuais prevalecentes: fiscalização objetiva e fiscalização subjetiva, conforme se pretenda, através do processo de fiscalização, defender a Constituição chegando à proteção da coletividade ou garantindo posições individuais;
– as circunstâncias envolventes do controlo: fiscalização concreta e fiscalização abstrata, conforme a fiscalização surja a propósito da aplicação do Direito a uma situação da vida num tribunal ou a fiscalização se situe num exame da constitucionalidade desligado da sua eventual aplicação a situações da vida, fiscalização da constitucionalidade que assume os contornos gerais ou em tese, sem se curar de saber se está o ato sob análise a ser aplicado a alguém ou a alguma coisa;
– o tipo de decisões a proferir: fiscalização declarativa e fiscalização constitutiva, conforme as decisões apenas certifiquem o que já existia ou as decisões reelaborem a realidade constitucional pré-existente à intervenção fiscalizadora.

Os principais modelos de fiscalização da constitucionalidade

I. A positivação do controlo da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos nem sempre se mostra unívoca. A apreciação de outras tantas experiências, históricas ou comparadas, possibilita a cristalização de alguns dos sistemas mais importantes, que assim acabaram por erigir-se a modelos de fiscalização da constitucionalidade:

– a fiscalização judicial difusa ou modelo norte-americano;
– a fiscalização judicial concentrada ou modelo austríaco;
– a fiscalização política ou modelo francês.

II. A fiscalização judicial difusa da constitucionalidade teve a sua origem no Direito Constitucional Norte-americano, com o nome de “judicial review”, apresentando-se como um esquema pelo qual se procede à averiguação da
conformidade dos atos jurídico-públicos com a Constituição nos seguintes termos:

– o poder de fiscalização atribuído a todos os órgãos judiciais;
– a possibilidade de recurso para o mais alto tribunal com jurisdição no caso em apreço;
– a desaplicação no caso concreto da norma considerada inconstitucional.

III. A fiscalização judicial concentrada da constitucionalidade é proveniente do Direito Constitucional Austríaco, tendo sido consagrada na Constituição da Áustria de 1 de outubro de 1920, em cuja elaboração teve um papel decisivo o grande juspublicista austríaco Hans Kelsen, doutrinariamente defendendo este modelo, em 1931, no célebre opúsculo Wer soll der Hüter des Verfassung sein?, veementemente contestando o pensamento de Carl
Schmitt e propugnando a entrega da fiscalização da constitucionalidade àquele órgão judicial.

Tal como o modelo americano, o modelo austríaco assenta na intervenção do poder judicial, operando-se assim um controlo que é efetivado segundo os ditames próprios da jurisdição como entidade dotada de um modo peculiar de agir, com as características inerentes à atuação do poder jurisdicional.

Diferentemente do modelo americano, este modelo austríaco singulariza-se por atribuir o poder de averiguar da conformidade dos atos em relação à Constituição a uma só instância jurisdicional, um Tribunal Constitucional, jurisdição especializada e de nível único.

O acesso à intervenção de controlo da constitucionalidade levado a cabo pelo Tribunal Constitucional, dentro deste modelo, ocorre através dos processos judiciais em qualquer tribunal, devendo estes suspender-se até que o Tribunal Constitucional decida cada dúvida suscitada, não podendo o tribunal a quo pronunciar-se sobre a existência de inconstitucionalidades, antes devendo esperar por aquele veredicto.

IV. A fiscalização política da constitucionalidade, contrariamente a qualquer um dos modelos anteriores, é protagonizada por órgãos de feição político-legislativa, com características diversas daquelas que singularizam o poder jurisdicional, desenvolvidas em ambiente desfavorável à sua afirmação, em grande medida por reação à experiência liberal de conotação do poder jurisdicional com o Ancien Régime, em parte por causa de uma conceção mecanicista de separação orgânico-funcional de poderes reinante no Continente Europeu do século XIX.

A concretização deste modelo de fiscalização política pode apresentar-se sob duas perspetivas:

– a fiscalização política por um órgão comum: é o caso de a fiscalização ser desempenhada por um órgão constitucional já existente, que exerce outras competências constitucionais, tendo sido essa a experiência liberal na Europa e tendo sido também essa, noutros pressupostos, a experiência dos Estados socialistas;

– a fiscalização política por órgão específico: é o caso do Direito Constitucional Francês, tanto na IV República com o Comité Constitucional como na atual V República com o Conselho Constitucional, aí se registando que o poder de controlo da constitucionalidade se defere a um órgão especialmente competente para o efeito, mas que não tem as características inerentes à judicatura.

V. Eis uma opção que hoje, com o aprofundamento do Estado de Direito na efetividade da tutela jurisdicional do Direito Constitucional, em grande medida deixou de fazer sentido.

Ninguém pode defender que seja viável um modelo político de fiscalização da constitucionalidade, sendo certo que os países que tradicionalmente o desenvolveram – como tem sido, v. g., a França – o têm corrigido no sentido de o aproximar, o mais possível, como já sucede, do modelo judicial.

Já a opção entre a fiscalização judicial difusa e a fiscalização judicial concentrada se afigura livre, dentro das exigências do princípio do Estado de Direito, embora a escolha não se possa dissociar de outros elementos, como o sistema jurídico e a força do poder judicial.

Não deixa ainda de ser verdade, como se tem assinalado na doutrina constitucional, a progressiva aproximação entre os modelos americano e austríaco de fiscalização judicial da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos, em grande medida por força da resposta a dar a também comuns exigências do princípio do Estado de Direito no tocante à intervenção do poder judicial.

A fiscalização da constitucionalidade no Direito Constitucional Moçambicano

I. Imediatamente antes de observarmos com pormenor o regime atual em matéria de fiscalização da constitucionalidade, importa traçar o quadro geral que nesta matéria Moçambique oferece, aquilatando até que ponto o mesmo se aproximou destas grandes tendências comparatísticas.

Este é um assunto de que também se ocupa o Título XI da CRM, ainda que não autonomize, nos seus preceitos, como se impunha fazer, um capítulo especificamente reservado ao regime da fiscalização da constitucionalidade.

Mas percebe-se logo que o texto constitucional moçambicano está longe de desconhecer o fenómeno: pelo contrário, mostra-se muito atento à questão, dedicando-lhe relevantíssimas orientações, o que confirma, também neste
tópico, o desejo da efetividade de um Estado de Direito.

No plano do Direito Legal, é de referir a LOCC, que integra o principal “bloco da legalidade” da justiça constitucional.

II. A fiscalização da constitucionalidade no sistema constitucional moçambicano corresponde a um sistema judicial misto, nele se incorporando elementos oriundos dos principais modelos que tivemos ocasião de sumariamente
descrever.

Em contrapartida, importa desde já arredar do sistema moçambicano vigente a presença de quaisquer elementos próprios da fiscalização política da constitucionalidade, em qualquer das suas modalidades, porque as entidades que levam a cabo esse controlo são sempre pertença do poder jurisdicional.

Isto é possível afirmar levando em consideração tudo o que foi dito a respeito da natureza judicial do Conselho Constitucional, o que tem sido confirmado pela prática política, tendo inclusivamente sido proposta no último
projeto de revisão constitucional – que vicissitudes vários não permitiram terminar – a mudança da sua designação de “Conselho Constitucional” para “Tribunal Constitucional”.

III. O sistema de fiscalização da constitucionalidade em Moçambique, de acordo com a CRM, é um sistema jurisdicional, com intervenção de uma pluralidade instâncias judiciais, cobrindo grande parte dos atos jurídico-públicos:

– é um sistema jurisdicional, e não político, porque esta tarefa está cometida a órgãos de soberania que são tribunais;

– é um sistema difuso e concentrado porque a intervenção de fiscalização é atribuída tanto aos tribunais em geral como especificamente ao Conselho Constitucional, este tendo a última palavra;

– é um sistema preventivo e sucessivo porque a fiscalização incide tanto no procedimento de elaboração de certos atos jurídico-públicos como fundamentalmente depois de os atos jurídico-públicos estarem concluídos;

– é uma sistema de fiscalização da inconstitucionalidade por ação porque fiscaliza a inconstitucionalidade que se traduz na violação da Constituição por ação.

IV. Do ponto de vista da proteção da Ordem Constitucional, o que é também designado, na esteira da respetiva expressão francesa, por “bloco da constitucionalidade”, a fiscalização da constitucionalidade assume-se como total, pois que tudo o que ali se integra – os princípios e as normas constitucionais – serve de parâmetro aferidor do respetivo juízo jurisdicional.

Que assim é, confirma-o a presença de dois preceitos constitucionais, que unanimemente apontam no sentido da coincidência do parâmetro da constitucionalidade com o bloco da constitucionalidade:

Tomás Timbane adverte para o facto de a ausência de um sistema formal de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão não significar necessariamente a impossibilidade do controlo deste tipo de inconstitucionalidade, a qual se pode operacionalizar através do mecanismo da responsabilidade civil do Estado, cujos pressupostos também surgem nas omissões indevidas.

– a formulação do princípio da constitucionalidade: “As normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento jurídico”;
– a proibição de os tribunais aplicarem normas inconstitucionais: “Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais não podem aplicar leis ou princípios que ofendam a Constituição”.

V. Na perspetiva dos atos jurídico-públicos que se submetem à fiscalização da constitucionalidade, a opção da CRM alinha-se com a preocupação de fazer esse exame sobre as fontes do Direito em geral, o que se depreende não apenas do enunciado do princípio da constitucionalidade como da definição de inconstitucionalidade.

É verdade que por vezes o leitor se depara com formulações mais restritivas:

– “…os tribunais não podem aplicar leis ou princípios”: mas os tribunais poderiam aplicar regulamentos ou convenções internacionais inconstitucionais?
– “…apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos atos normativos dos órgãos do Estado”: mas estaria o Conselho Constitucional impedido de declarar a inconstitucionalidade de outros atos jurídico-públicos ou de quaisquer outas fontes de Direito – como os costumes – que fossem inconstitucionais?

A resposta é obviamente negativa e estas são meras flutuações literárias e terminológicas que não obliteram a globalidade da força do princípio da constitucionalidade, do qual se retira a invalidação dos atos inconstitucio-
nais e que, pelo contrário, deveriam ser conformes à Constituição.

VI. Os órgãos que intervêm na fiscalização da constitucionalidade, dentro da sua inserção geral na judicatura, são de variada índole, em razão de outros tantos critérios de classificação.

Todos eles têm de comum o facto de integrarem os tribunais como órgãos de soberania, nas suas diversas ramificações, sendo independentes e imparciais, de acordo com o estatuto de inamovibilidade e de irresponsabilidade dos respetivos titulares, os magistrados judiciais.

Pode ser discutido até que ponto o sistema moçambicano de fiscalização da constitucionalidade é apenas protagonizado pelos tribunais ou se pode, além disso, ser desenvolvido por outras estruturas que, à luz da CRM, se aproximam do universo da função jurisdicional: os tribunais arbitrais e os tribunais comunitários.

Na medida em que estas estruturas exercem uma competência jurisdicional delegada pela CRM, implicitamente lhes é conferida a competência de fiscalização da constitucionalidade, havendo ainda um outro argumento funcional, que reside na circunstância de, a não ser assim, a fiscalização jamais poderia ser exercida porque aqueles tribunais produzem decisões insuscetíveis de recurso, dessa forma se impossibilitando que os tribunais estaduais, a intervir depois, pudessem alguma vez efetuar um exame de constitucionalidade.

VII. Com uma importância mais teórica do que prática, está a discussão de saber se a fiscalização da constitucionalidade, além dos tribunais, pode ainda ser posta em prática por outros órgãos de soberania ou, em geral, pelos órgãos que exercem uma função política de controlo.

A resposta reside não tanto na possibilidade de a atuação dos diversos órgãos de controlo se fazer à luz de uma preocupação pela defesa da constitucionalidade ou legalidade em geral, quanto na capacidade para se agir em conformidade, invalidando os atos inconstitucionais.

Ora, parece que o sistema constitucional moçambicano reserva a intervenção invalidatória para os órgãos jurisdicionais, o que não exclui que os órgãos de fiscalização política afetem a vigência dos atos inconstitucionais que esterem a sua revogação por razões de inconstitucionalidade: mas tal facto não é suficiente para os integrar no sistema de fiscalização da constitucionalidade, que está gizado apenas com tribunais e com decisões de força de caso julgado.

Nitidamente que os mecanismos de fiscalização política, sobretudo os parlamentares, também têm razão de ser, podendo até ser mais efetivos sob certos pontos de vista, mas não se confundem com o sistema de fiscalização da constitucionalidade, que é matricialmente jurisdicional.

Os tópicos essenciais do Direito Constitucional Processual Moçambicano

I. Definido o enquadramento geral do sistema moçambicano de fiscalização da constitucionalidade, observe-se os traços principais que informam o Direito Constitucional Processual de Moçambique, que também servirá de pór-
tico ao estudo específico dos tipos de fiscalização da constitucionalidade que o mesmo comporta.

Numa perspetiva geral do Direito Constitucional Processual Moçambicano, cumpre dar atenção a três temas, que depois serão aplicados, mesmo com especialidades, a propósito de cada um daqueles tipos de fiscalização da constitucionalidade:

– os princípios processuais;
– as fases processuais; e
– a natureza do processo constitucional.

II. Tendo em consideração o caráter jurisdicional difuso e concentrado da fiscalização da constitucionalidade, as fontes aplicáveis na definição dos contornos do respetivo regime são, além de constitucionais, aquelas que traçam a organização e o funcionamento dos tribunais em geral e do Conselho Constitucional, num conjunto de fontes que integram o Direito Constitucional Processual, com as seguintes componentes:

– as normas e os princípios constitucionais, essencialmente no tocante aos tribunais e à fiscalização da constitucionalidade;
– os diplomas legais especificamente atinentes à organização, ao funcionamento e ao processo do Conselho Constitucional;
– os diplomas legislativos genericamente reguladores da organização e do funcionamento dos diversos tribunais, deles se evidenciando o CPC, no seu estatuto de legislação subsidiária.

III. O conjunto de preceitos que integram o Direito Constitucional Processual permite do mesmo modo destilar um feixe de princípios processuais a respeito do processo constitucional, os quais possibilitam ter uma visão global acerca de algumas das suas questões, como sucede com estes três:

– o princípio do pedido: a fiscalização da constitucionalidade só acontece por as entidades exteriores ao órgão competente para fiscalizar o solicitarem, princípio do pedido que também atua como definidor do objeto processual, que assim fica delimitado nos exatos termos do pedido de apreciação apresentado;
– o princípio do contraditório: a fiscalização da constitucionalidade que é exercida submete-se sempre à audição das partes em juízo, nos processos de fiscalização abstrata ou concreta, assim se defendendo a preocupação de ouvir os diversos pontos de vista presentes;
– o princípio da fundamentação: as decisões tomadas no âmbito do processo constitucional são necessariamente fundamentadas, como em geral qualquer decisão judicial, mas havendo uma preocupação específica com a fundamentação das decisões tomadas nesta sede, ainda que as decisões de inconstitucionalidade possam invocar fundamentos diversos daqueles que foram referidos nos pedidos de fiscalização.

IV. A marcha do processo constitucional segmenta-se nos diversos passos da sua tramitação, desde que se inicia até à decisão final, marcha processual que se afigura essencial na compreensão da produção do poder jurisdicional de fiscalização da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos que lhe estão submetidos.

Em grande medida por aplicação subsidiária do Direito Processual Civil, que corresponde à matriz comum de qualquer processo judicial, não fugindo o processo constitucional a essa orientação, as respetivas fases processuais são as seguintes, tomando por referência a intervenção do Conselho Constitucional:

1) a fase dos articulados iniciais: é neste momento que se define o objeto processual, através da identificação das normas a apreciar do ponto de vista da sua inconstitucionalidade, podendo o órgão autor da norma ou a parte contrária explicar, respetivamente, o porquê da sua correta produção ou o porquê de considerar existir a inconstitucionalidade;

2) a fase da apreciação liminar: apresentados os articulados, o Conselho Constitucional intervém liminarmente, decidindo se o pedido deve prosseguir para decisão, se deve ser aperfeiçoado, se deve ser rejeitado por ausência de pressupostos processuais ou se pode ser logo julgado quanto ao fundo, havendo condições para que tal suceda;

3) a fase da discussão e julgamento: ultrapassada a fase da apreciação liminar, eventualmente se esperando pelos aperfeiçoamentos solicitados, e não tendo havido logo uma decisão sumária, o Conselho Constitucional procede à discussão e julgamento do pedido de fiscalização da constitucionalidade, escolhendo-se um relator encarregado de redigir o acórdão e, no final, procedendo-se à votação do mesmo.

V. A natureza dos processos de fiscalização da constitucionalidade é ainda tema para alguma controvérsia, na procura de se saber quais os interesses prevalecentes, assim se descobrindo a chave identificadora de muitas das opções constitucionais e legais feitas nesta matéria, dando com isso valor a uma questão que seria meramente qualificativa, num verdadeiro esforço que deve ser dogmático.

Os interesses visados pelos processos judiciais em geral, assim como pelos processos constitucionais em especial, podem ser de duas índoles contrapostas:

– interesses públicos, ligados à defesa da constitucionalidade objetiva, na medida em que por seu intermédio se preserva um modo geral de ver a organização política do Estado e da Sociedade, plasmado na Ordem Constitucional, que é de todos;

– interesses privados, relacionados com a proteção de posições individuais, ainda que mediatizadas pela proteção constitucional geral, na certeza de que também ao nível do Direito Constitucional se protegem direitos individuais.

Os elementos que é possível colher dos diversos processos de fiscalização da constitucionalidade apontam para as duas perspetivas, que assim tornam o sistema moçambicano um sistema misto, público e privado de fiscalização:

– prevalece um interesse público no acesso essencialmente público, considerando-se também o papel que cabe ao Ministério Público nos recursos de inconstitucionalidade;

– prevalece um interesse privado quando a legitimidade processual se restringe às partes e quando os efeitos se limitam ao caso julgado produzido.

A fiscalização preventiva da constitucionalidade

I. A fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade consiste na possibilidade de este controlo se efetuar num momento intermédio em que o procedimento de produção do ato jurídico-público ainda não se completou.

Esta modalidade de fiscalização da constitucionalidade não vem a ser habitual numa perspetiva histórico-omparatística, por isso mesmo lhe sendo assinaladas algumas desvantagens: as desvantagens do perigo da maior politicização da atividade de controlo, associada ao facto de ser feita num curto lapso de tempo, sem a devida maturação das decisões tomadas.

Contudo, são também inegáveis as vantagens que lhe podem ser reconhecidas: as vantagens de se evitar a entrada em vigor na Ordem Jurídica de grosseiras inconstitucionalidades, para além da maior importância que certas questões jurídico-constitucionais adquirem precisamente por estarem ligadas a um mais imediato debate político, tal sendo ainda penhor de uma decisão jurisdicional feita rapidamente, não ficando, pelo contrário, esquecida nos sempre muito preenchidos escaparates do poder judicial…

II. Foi, pois, avisada a decisão de o Direito Constitucional Moçambicano consagrar a fiscalização preventiva da constitucionalidade, de acordo com este regime:

– quanto ao parâmetro: fiscalização só da constitucionalidade das leis em geral e dos referendos;
– quanto à sua verificação: fiscalização sempre facultativa, sob requerimento da entidade competente, a não ser o caso da fiscalização preventiva dos referendos;
– quanto ao seu objeto: fiscalização de atos jurídico-públicos, com diversas naturezas e autorias.

III. A fiscalização preventiva da constitucionalidade dos atos legislativos tem por objeto processual os diplomas legais da Assembleia da República.

O momento azado para que este controlo se possa exercer é o da ponderação, por parte do Presidente da República, da sua promulgação, não o devendo fazer antes de pedir aquela fiscalização, no caso de suspeita de inconstitucionalidades.

Esse pedido é realizado pelo Presidente da República, estabelecendo a CRM um prazo substantivo de trinta dias, tal sucedendo numa altura em que o diploma ainda não está perfeito, por lhe faltar a promulgação.

IV. A intervenção do Conselho Constitucional, na decisão que este órgão venha a tomar na base de critérios de constitucionalidade, oscila entre uma decisão positiva – aceitando a existência de normas inconstitucionais – e uma decisão negativa – não encontrando nas normas cuja apreciação foi requerida qualquer vício de inconstitucionalidade.

Essas consequências, no caso de decisão negativa, determinam a continuação do procedimento legislativo que estava suspenso e o Presidente da República ganha, de novo, o poder de decidir, livre e politicamente, entre a promulgação e o veto político. Se essa vier a ser a decisão, o procedimento legislativo é retomado no momento em que se encontrava antes da intervenção deste alto órgão de soberania, mas começando a contar-se um novo prazo de trinta dias para o Chefe de Estado decidir.

Mais densas vêm a ser as consequências de o Conselho Constitucional ter concluído pela existência, no diploma legislativo, de normas inconstitucionais. Esta é uma decisão que abre as portas a várias subfases que se conexionam nessa sequência, devendo dissociar-se entre os efeitos imediatos e os efeitos mediatos.

V. Os efeitos imediatos são da autoria do Presidente da República, que, na qualidade de veículo de articulação entre o Conselho Constitucional e o órgão parlamentar, vai ter de agir vinculadamente, nos seguintes termos: “Se o Conselho Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade, o Presidente da República veta e devolve o diploma à  Assembleia da República”.

A decisão positiva do Conselho Constitucional faz nascer na esfera jurídica do Presidente da República um dever de vetar o diploma – um caso, portanto, de veto obrigatório – e de não proceder, desse jeito, à sua promulgação.

Esse veto é, no entanto, bastante diferente do veto político que tivemos ocasião de observar, porquanto não tem essa motivação, mas corresponde antes a uma fundamentação de natureza jurídico-constitucional, centrada na violação da Constituição.

Aplicado o veto por inconstitucionalidade, o diploma legislativo, no segundo efeito imediato e vinculado que recai sobre o Presidente da República, é devolvido ao órgão que o promanou.

VI. Os efeitos mediatos da decisão do Conselho Constitucional pela inconstitucionalidade de normas incluídas nos diplomas, ao invés dos efeitos imediatos, relacionam-se com o destino que se lhes dá já dentro da atividade que sobre os mesmos os órgãos promanantes entendam por bem desenvolver.

A ideia fundamental é a de que não se admitiria nunca que a decisão do Conselho Constitucional pudesse ser desconsiderada ao ponto de tudo ficar na mesma e o diploma se transformar, efetivamente, em ato legislativo.

Pelo contrário: o conjunto dos efeitos mediatos gizados pela CRM leva em mente a importância da decisão jurisdicional quanto à inconstitucionalidade, mas vendo-a no especial contexto, de tipo político, do procedimento legislativo, em que ocorre a elaboração de um ato jurídico-público.

VII. Daí que seja possível esboçar, na sequência da decisão de inconstitucionalidade, duas respostas possíveis, pensando no órgão Assembleia da República, quanto a um decreto legislativo considerado inconstitucional em sede de fiscalização preventiva:

i) o expurgo das normas consideradas inconstitucionais, isso equivalendo à reformulação do diploma, embora nem toda a reformulação seja um expurgo; ou
ii) a omissão de qualquer conduta por parte da Assembleia da República, com isso se colocando um ponto final no respetivo procedimento legislativo.

Se a Assembleia da República nada fizer, o procedimento legislativo caduca, não podendo o Presidente da República promulgar o diploma.

Se a Assembleia da República expurgar o diploma, o Presidente da República tem na sua mão a opção livre de promulgar e de não promulgar, num caso de promulgação facultativa.

A fiscalização concreta da constitucionalidade

I. A fiscalização concreta da constitucionalidade relaciona-se com a aplicação jurisdicional do Direito, sendo a mesma realizada no quotidiano da atividade desenvolvida pelos tribunais.

A fiscalização da constitucionalidade é concreta porque, incidindo sobre fontes normativas já formadas, surge a propósito da sua aplicação a uma situação da vida que o tribunal é chamado a resolver, estando impedido de aplicar fontes consideradas inconstitucionais.

Ainda que o juízo de constitucionalidade apareça com autonomia relativamente ao modo como a situação da vida se vai decidir, suscitando-se um incidente processual apenas com esse objetivo, a sua apreciação inevitavelmente que surge no contexto da respetiva aplicação às situações da vida em causa.

II. O texto da CRM explicitamente se refere à fiscalização concreta da constitucionalidade, embora a trate apenas da perspetiva dos recursos para o Conselho Constitucional.

Os elementos fundamentais do regime da fiscalização concreta da constitucionalidade a assinalar1119, na parte em que corre os seus trâmites no Conselho Constitucional, são os seguintes:

– os sujeitos julgadores: quem está incumbido de proceder ao juízo verificativo da constitucionalidade;

– o objeto processual: a norma e a interpretação da norma que se pretende submeter ao juízo de constitucionalidade;
– a marcha processual: a tramitação processual que a fiscalização concreta exige;
– os efeitos das decisões: as consequências que se abatem sobre a decisão que determinou um juízo positivo ou negativo de constitucionalidade a respeito de uma norma.

III. O processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, como se depreende do seu caráter concreto, assenta no dualismo que inere à partilha da respetiva competência entre dois níveis da função jurisdicional:

– os tribunais em geral;
– o Conselho Constitucional em especial.

Não é assim possível afirmar um único momento processual para se aquilatar da produção da competência para averiguar da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos, havendo estes dois momentos:

– num primeiro momento, a fiscalização concreta pode ser realizada pelos tribunais em geral, ex officio ou a pedido das partes, em qualquer etapa do percurso processual, incluindo a última instância de decisão jurisdicional, podendo ainda, dentro da jurisdição geral, haver recursos de decisões de constitucionalidade concreta;
– num momento ulterior, a fiscalização concreta é exclusivamente efetuada pelo Conselho Constitucional, a título de recurso da decisão de outro tribunal, recurso que é obrigatório e direto nos casos de ter havido a não aplicação de normas por inconstitucionalidade.

IV. Do ponto de vista do objeto do processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, a orientação estabelecida pela LOCC alarga de um modo singular as possibilidade de intervenção, tal implicando a existência de dois diferentes tipos de objetos processuais:

– a norma inconstitucional não aplicada, isso obrigando a uma nova deci-
são que tenha como ponto de partida o “vazio legal” criado1122;

– uma certa interpretação da norma1123 considerada inconstitucional.

Se a definição da primeira modalidade de objeto processual não suscita dúvidas, até porque vem a ser a definição geral do objeto dos processos de fiscalização da constitucionalidade, já a outra modalidade levanta algumas dificuldades.

A autonomização deste objeto processual resulta da aplicação primária do Direito que, no seio da fiscalização concreta, os outros tribunais são forçados a fazer, sendo certo que o acesso à justiça é por eles que se inicia.

Se assim não fosse, criar-se-ia uma situação estranha – e sobretudo fraudulenta – em que bastaria ao tribunal a quo conferir um sentido inconstitucional a certa norma parametrizadora do caso a ser julgado, não a considerando em si mesmo inconstitucional, para que nunca fosse possível sindicar essa aplicação errónea do Direito contra a Constituição, num grosseiro atropelo ao princípio da constitucionalidade.

V. No tocante à fiscalização concreta difusa, que cabe a qualquer tribunal, a questão da inconstitucionalidade deve surgir como um incidente processual, ainda que o juiz da causa tenha o dever de não aplicar normas inconstitucionais, mesmo que esse problema não tenha sido suscitado pelas partes processuais.

São duas as consequências possíveis da intervenção de mérito de qualquer tribunal no exercício do poder de fiscalização concreta da constitucionalidade:

– a recusa da aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; ou

– a aplicação de normas cuja inconstitucionalidade tenha sido suscita durante o processo.

VI. No tocante à fiscalização concreta concentrada, da competência exclusiva do Conselho Constitucional, a sua intervenção fica dependente do recurso das decisões anteriormente tomadas pelos tribunais nesta matéria,
podendo haver sempre recurso de qualquer decisão, positiva ou negativa no reconhecimento da inconstitucionalidade.

As regras processuais aplicáveis aos recursos estão definidas na LOCC:

– legitimidade processual: “o juiz da causa”;

– tramitação do recurso: obrigatório e direto para o Conselho Constitucional;

– efeitos do recurso: tem “…efeitos suspensivos”.

VII. O efeito da decisão de fiscalização concreta da constitucionalidade tomada pelo Conselho Constitucional, no caso de ser no sentido da inconstitucionalidade, determina a desaplicação da norma da Ordem Jurídica, num efeito equivalente àquilo que sucede na fiscalização abstrata da constitucionalidade.

Nesta hipótese, os tribunais inferiores devem reformar ou mandar reformar a decisão no sentido do respeito pela decisão positiva da inconstitucionalidade: “se o Conselho Constitucional der provimento ao recurso, ainda que só parcialmente, os autos baixam ao Tribunal de onde provieram, para reformar a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade”.

Se a decisão for negativa quanto à verificação de inconstitucionalidade, dá-se o caso julgado da mesma, o que automaticamente implica o caso julgado da decisão recorrida.

A fiscalização abstrata da constitucionalidade

I. A fiscalização abstrata da constitucionalidade significa que, no leque das opções possíveis a tomar num momento em que a fonte normativa sob apreciação já é conhecida, e por maioria de razão se encontra produzida, o juízo de constitucionalidade se exerce com total independência da sua aplicação a situações ou litígios concretos, ainda que isso concomitantemente possa suceder, embora tal se apresente irrelevante para a evolução do respetivo processo
judicial.

A fiscalização abstrata tem a nota singular de corresponder a uma atividade exclusiva do Conselho Constitucional, que não a partilha com nenhuma outra instância judicial.

II. A fiscalização abstrata da constitucionalidade tem um amplo objeto, segundo a CRM expressamente refere: “O Conselho Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos demais atos normativos dos órgãos do Estado, em qualquer momento da sua vigência”.

Contudo, importa aqui fazer a concatenação deste conceito de norma com outras referências constitucionais não coincidentes.

É de crer que, mesmo não havendo entre elas uma absoluta correspondência, nenhuma dificuldade subsiste quato à virtualdiaqde de o princípio da constitucionalidade poder ser totalmente operativo em termos de fiscaçalização processual da constitucionalidade.

III. A fiscalização abstrata da constitucionalidade, no plano da legitimidade processual ativa, assenta numa lógica de legitimidade pública e popular: só às entidades públicas e a grupos de cidadãos, segundo o elenco taxativo estabelecido na CRM, se permite requerer esta fiscalização.

As entidades com poder para pedir a fiscalização abstrata são as seguintes:

– o Presidente da República;
– o Presidente da Assembleia da República;
– um terço, pelo menos, dos Deputados à Assembleia da República;
– o Primeiro-Ministro;
– o Procurador-Geral da República;
– o Provedor de Justiça;
– dois mil cidadãos.

Fica de fora a fiscalização privada – a pedido de cada pessoa que se sentisse violentada nos seus direitos fundamentais constitucionalmente relevantes (o recurso de amparo).

Importante orientação é a regra que não faz depender o conhecimento da fiscalização abstrata sucessiva de qualquer prazo: “Os pedidos de declaração de inconstitucionalidade (…) podem ser apresentados a todo o tempo”.

Naturalmente que é também possível a fiscalização de normas já revogadas a partir da verificação de que se impõe o apagamento de efeitos que se tenham produzido de um modo inconstitucional no passado, por mais remoto que seja, sendo certo que os efeitos desta fiscalização são, por natureza, retroativos.

IV. Domínio em que a fiscalização abstrata da constitucionalidade se mostra particularmente impressiva é o dos efeitos possíveis que podem derivar das decisões que o Conselho Constitucional é capaz de produzir neste contexto, desde logo se separando entre as decisões de não provimento da inconstitucionalidade – as decisões negativas – e as decisões de provimento da inconstitucionalidade – as decisões positivas.

As decisões negativas não assumem o valor de caso julgado material e só vinculam os sujeitos processuais no âmbito do processo de fiscalização em causa, que assim termina sem que o respetivo requerimento tenha sido declarado procedente.

As decisões positivas, inversamente, contêm força de caso julgado material, a qual ainda adquire uma eficácia geral e abstrata, produzindo-se uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

As decisões positivas no sentido da inconstitucionalidade – rectius, no sentido da desvalorização do ato objeto processual de fiscalização por ser inconstitucional – apresentam-se, por seu turno, sob duas modalidades:

– a retroação daquela eliminação dos efeitos até ao momento em que o ato inconstitucional iniciou a respetiva produção, incluindo a eliminação do efeito revogatório que entretanto tenha sido emitido – inconstitucionalidade
originária; ou
– a retroação daquela eliminação dos efeitos só até ao momento em que o padrão de constitucionalidade começou a sua vigência, sendo o ato inconstitucional já pré-existente ao surgimento deste – inconstitucionalidade superveniente.

V. Este é o quadro geral da produção de efeitos no âmbito da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Mas importa considerar que as decisões positivas do Conselho Constitucional, no seio da fiscalização abstrata, oferecem tonalidades diversas, em atenção à presença de outros tantos princípios, valores e interesses que se compaginam com o princípio da constitucionalidade.

É assim que as decisões positivas de inconstitucionalidade nem sempre são lineares nos termos descritos e podem apresentar efeitos reduzidos na desvalorização que provocam no ato inconstitucional que lhes deu causa, ainda que a eliminação da sua fonte normativa não possa ser posta em dúvida: “Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Conselho Constitucional, quando a norma respeitar a matéria penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável ao arguido”.

A restrição fundamental a assinalar é a de que os efeitos da desvalorização por decisão positiva de inconstitucionalidade não podem afetar a máxima consolidação que as situações da vida adquirem no âmbito da pro-
dução de um caso julgado, tal implicando que tenha havido a intervenção jurisdicional comum, o que não corresponde à maioria das situações.

Daí que pareça inteiramente legítimo – senão mesmo necessário, à luz do princípio da igualdade de tratamento, o contrário podendo beneficiar quem menos acreditou no sistema político de normalmente emitir normas constitucionais e assim se dever conformar com elas – considerar como abrangidos pela restrição apenas literalmente dirigida ao caso julgado todas aquelas situações de idêntica consolidação jurídica, mas que não tenham resultado da intervenção jurisdicional, nem sempre operacionalizável: estamos a pensar no caso decidido administrativo, do qual não houve qualquer impugnação jurisdicional. Mais complicados são os casos em que todos os efeitos jurídicos já se tenham produzido completamente no passado e cuja subsistência se podendo do mesmo modo admitir.

VI. Todavia, a afirmação da exceção do caso julgado – obviamente do caso julgado material – encontra alguns limites, tendo parecido à LOCC que o respetivo valor de consolidação jurídica não devia prevalecer nalguns casos particulares, mediante o preenchimento de duas condições, a decidir pelo próprio Conselho Constitucional, com a aparência de ser um ato discricionário:

(i) a norma considerada inconstitucional respeitar ao Direito Sancionatório em geral, nele se incluindo o Direito Penal (ilícito penal) e o Direito Disciplinar (ilícito disciplinar), por aqui se pressupondo uma intervenção compressora dos direitos fundamentais individuais, de entre as razões possíveis, as mais fortes para justificarem um desvio à aplicação do princípio do caso julgado;

(ii) a norma considerada inconstitucional ser “…de conteúdo menos favorável ao arguido…”, num juízo comparativo em relação à situação hipotética que existiria no caso de não ser aplicada esta exceção, por desvalorização normal no âmbito da declaração de inconstitucionalidade, ideia de norma “menos favorável” que pressupõe um juízo concreto, incluindo uma situação menos desvantajosa, no caso de haver uma norma sancionatória menos dura, ou uma situação de todo em todo não desvantajosa, por nenhuma norma sancionatória se aplicar.

VII. A delimitação dos efeitos das decisões positivas de inconstitucionalidade que pudemos até agora observar têm em comum serem decorrências normais de um efeito invalidatório de uma norma que viola a Constituição, sendo o efeito geral da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

A verdade é que o Conselho Constitucional pode também produzir decisões positivas de inconstitucionalidade dispondo de uma muito maior liberdade conformativa da sua amplitude, dizendo a LOCC que “Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excecional relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o Conselho Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade (…) com alcance mais restrito do que o previsto nos números 1 e 2 do presente artigo”.

A condição geral para que estas decisões sejam tomadas está longe de corresponder a uma mera cláusula vazia e assenta antes numa preocupação substantiva concernente à irrupção de valores que circunstancialmente possam competir com o princípio da constitucionalidade, numa listagem que só pode ser taxativa, dada a excecionalidade do preceito em causa:

– razões de “segurança jurídica”: sempre que a decisão geral de invalidação da norma inconstitucional provocasse incerteza jurídica na legislação alternativamente aplicável, ou representasse uma inadmissível frustração de expectativas que se considerassem estabilizadas;

– razões de “equidade”: sempre que a decisão geral de invalidação da norma inconstitucional criasse um desequilíbrio na solução jurídica dada a situações particulares, fazendo emergir um significativo desejo de tratar situações passadas de um modo diverso, como através de legislação a considerar inconstitucional só para o futuro;
– razões de “interesse público de excecional relevo”: sempre que a decisão geral de invalidação da norma inconstitucional, numa óbvia cláusula geral residual, abarcando motivos não contemplados nas cláusulas anteriores, impusesse uma perturbação em qualquer outro interesse público, desde que de excecional relevo, numa avaliação
sobretudo qualitativa, neles sobressaindo razões de cunho financeiro e fiscal.
A decisão que venha a ser tomada submete-se ainda, no plano formal, a uma especial fundamentação, diretamente relacionada com a exigibilidade da solução proposta à luz daquelas mesmas razões.

A modelação da decisão positiva de inconstitucionalidade, com a invocação destas razões, pode ser feita segundo o critério temporal: a redução da eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade, no limite até
ao momento em que o acórdão é publicado, tendo nesse caso a decisão, não efeitos ex tunc, como é normal, mas só efeitos ex nunc.

Não parece que outros critérios se possam apresentar relevantes, sob pena da subversão global da função do mecanismo da fiscalização abstrata da constitucionalidade:

– a modelação em razão do território: seria a decretação da inconstitucionalidade apenas nalgumas parcelas do território, o que não parece admissível à luz da unidade constitucional do território moçambicano; ou

– a modelação em razão das pessoas: seria a decretação da inconstitucionalidade apenas para certas categorias de pessoas, o que não parece aceitável à luz de um mínimo estatuto de igualdade jurídica, mesmo que essa teórica restrição respeitasse formalmente o princípio da generalidade.