O “dever de obediência” consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob a forma legal. Da noção enunciada, resultam os requisitos deste dever.

a)      Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;

b)      Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço;

c)      E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente prescrita.

Consequentemente, não existe dever de obediência quando, por hipótese, o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno – por não ser órgão da Administração, ou por não pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno está inserido; quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido verbalmente se a lei exigia que fosse escrita.

Para a corrente hierárquica, existe, sempre o dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário, seria subversão de razão de ser da hierarquia. Já para a corrente legalista, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa primeira formulação, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um acto criminoso. Numa outra opinião intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à formulação legal do comando. Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, advoga que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito à segunda. O sistema que prevalece é um sistema legalista mitigado, que resulta do art. 271º/2/3 CRP e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10º, assim:

i)      Casos em que não há dever de obediência:

  • Não há dever de obediência senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal (art. 271º/2 CRP e art. 3º/7 Estatuto);
  • Não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271º/3 CRP) ou quando as ordens ou instruções provenham de acto nulo (art. 134º/1 CPA).

ii)      Casos em que há dever de obediência:

  • Todas as restantes ordens ou instruções, isto é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço, com a forma legal, e não implicarem a prática de um crime nem resultarem de um acto nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno;
  • Contudo, se forem dadas ordens ou instruções ilegais, o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas.

– A execução da ordem pode ser demorada sem prejuízo para o interesse público: neste caso, o funcionário ou agente pode legitimamente retardar a execução até receber a resposta do superior sem que por esse motivo incorra em desobediência;

– A demora na execução da ordem pode causar prejuízo ao interesse público: neste caso, o funcionário ou agente subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierárquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.

As leis ordinárias que imponham o dever de obediência a ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que, puderem ser consideradas conformes à Constituição. Ora, esta é claríssima ao exigir a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei – princípio da legalidade (art. 266º/2). Há no entanto, um preceito constitucional que expressamente legítima o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime (art. 271º/3 CRP). O dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção do princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição. Isso não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal – que responsabiliza nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria Administração.