Elementos de Conexão
O elemento d conexão representa o centro de polarização em redor do qual se organiza toda a estrutura dessa regra, ou seja, é o elemento da situação de facto a que podemos imputar a consequência jurídica especifica do direito de conflitos, eh através dele e com fundamento nele que se opera a designação do direito aplicável.
Quanto a natureza o elemento de conexão, a lei atende aos sujeitos da relação, a sua vontade a lei escolhida pelas partes (convenção das partes principio da autonomia de vontade nos termos do artigo 41 do CC) a sua ligação com certo Estado, pelo domicilio, Lex domicili, a nacionalidade (lex patriae), o objecto material sober e que verse a relação jurídica, ao facto ou acto pelo que se constitui, modifica ou extingue, ao lugar da celebração do negocio e ao lugar da execução da obrigação.
Quanto as espécies as conexões podem ser pessoais, quando se referem aos sujeitos da relação jurídica, ou reais, quando digam respeito ao objecto, facto jurídico; As conexões factuais consistem em dados de natureza puramente factual, por exemplo, o lugar da situação da coisa, ou lugar da prática de um facto e conexões jurídicas ou normativas, a conexão consiste em dados normativos, por exemplo, a nacionalidade, o lugar do cumprimento da obrigação matricula, a sede da pessoa colectiva, etc.
Por outro lado podemos falar da pluralidade de conexões ou seja, podemos falar de conexões simples em que a norma de conflitos aponta para apenas um ordenamento jurídico, ou dito de outro modo, a norma de conflitos limita – se a referir uma única lei aplicável. São exemplos as normas dos artigos 30 e 50 do CC, as conexões podem ser complexas, aquelas em que a norma de conflitos aponta para a mais de um ordenamento jurídico.
A conexão complexa ou coligação é subsidiária quando designa duas ou mais leis como competentes, mas termos de conexões secundárias, ou seja, só se aplica a segunda na falta da primeira e só se aplica a terceira na falta da segunda. A primeira lei esta na posição principal e a segunda na posição subsidiária, na falta da primeira. São exemplos dos artigos 52 e 57 do CC.
A conexão complexa ou coligação pode ainda ser alternativa quando a norma de conflitos prevê várias conexões, ou seja, aponta para mais de um ordenamento jurídico, mas termos tais que ambos são igualmente possíveis ou legítimos. O resultado obtêm-se aplicando uma ou outra lei é o exemplo do artigo 65, nr 1, do CC.
A conexão complexa ou coligação pode ainda ser cumulativa, traduzse na aplicação simultânea de dois ordenamentos jurídicos. A cumulação propriamente dita tem uma função negativa. A cumulação a que nos estamos a referir é aquela que decorre da aplicação de dois ordenamentos jurídicos, por exemplo para aferir a capacidade de duas pessoas de nacionalidade diferentes: um norte – americano (Antony) que pretende casar se em Angola com uma espanhola (Soledad). Nos termos do artigo 49 do CC, aplicamos a lei americana para aferir a capacidade de Antony e a lei espanhola para a Soledad.
Há aplicação cumulativa propriamente dita quando duas ou mais leis consideradas como competentes para a resolução da mesma questão jurídica concorrem em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas) competentes a título primário, de modo tal que certos efeitos jurídicos só se produzem quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso.
A cumulação tem uma função negativa, a de afastar a consequência jurídica que sendo estatuída por uma das leis, o não seja também pela outra, sendo que, sob este aspecto, exerce uma função oposta a da conexão alternativa. Este sistema, porem, não eh recomendável como critério geral e dele só encontramos raras aplicações nas legislações
mais recentes. Ao fim e ao cabo, aplicamos apenas uma lei para aquele casamento (a americana e a espanhola) foram chamadas individualmente para aferir a capacidade de um dos nubentes.
Esquematicamente:
Conexões:
1. Pessoais ou Reais:
a) Pessoal;
b) Real;
2. Factuais ou Jurídica:
a) Factual;
b) Jurídica;
3. Simples ou Complexas:
a) Simples ou Única
b) Complexas; b1. Complexa subsidiaria; b2. Complexa alternativa; b3. Complexas cumulativas.
Para melhor compreendermos a matéria em questão (conexões) e o conceito-quadro, este algumas vezes representado sectorialmente por um instituto (problema da qualificação). Vamos analisar alguns artigos do código civil determinado, em cada um deles, o conceito-quadro, o elemento de conexão e espécies.
O artigo 25 CC, o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos. Conceito – quadro – este está a circunscrever varias questões ou matérias jurídicas específicas como: o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e sucessões por morte para as quais a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante estas, a lei competente.
O elemento de conexão – regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos (neste artigo, conexões são ligações entre os sujeitos e o ordenamento jurídico), que eh exactamente a lex patriae dos respectivos sujeitos.
Quanto as espécies, a conexão deste artigo é pessoal (refere-se aos sujeitos da relação jurídica); a conexão é jurídica (consiste em dados normativos esta subjacente a nacionalidade dos sujeitos) e a conexão é simples porque a norma de conflitos aponta para apenas um ordenamento jurídico.
Aludamos agora ao artigo 45 do CC:
No 1, a responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta licita, é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo, em caso de omissão é aplicável a lei do lugar onde deveria ter agido.
No 2, se a lei do Estado onde se produziu o efeito lesivo considerar responsável o agente, mas não o considerar como tal a lei do pais onde decorreu a sua actividade, é aplicável a primeira lei, desde que o agente devesse prever a produção de um dano, naquele pais como consequência do seu acto ou omissão.
No 3 se, porem, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem ocasionalmente em pais estrangeiro, a lei aplicável será a da nacionalidade ou residência comum, sem prejuízo das disposições do Estado, local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.
Análise:
Conceito-quadro – esta norma circunscreve a responsabilidade extracontratual, como questão matéria jurídica específica para a qual a regra de conflito aponta a conexão decisiva e mediante esta, a lei competente.
Elemento de conexão – no caso em analise traduz na lei do pais onde decorreu a principal actividade do prejuízo incluindo –se também a da omissão (lex loci delicti commissi); a conexão aqui é real por atender ao lugar da pratica de um facto e é factual, pois são dados de natureza puramente factual. Esta aqui consagrada a tese do lugar da conduta de que nos ocuparemos mais tarde em matéria de direito das obrigações.
No nº 2, elemento de conexão a lei do pais onde se verificou o efeito lesivo (tese do resultado), aplica-se a lei do pais onde se produziu o dano. Aqui também a conexão é real, factual.
No nº 3, o elemento de conexão a lei nacional comum do agente e do lesado, na falta da lei da residência comum do agente e do lesado. Na primeira situação da nacionalidade comum, a conexão é pessoal e jurídica, na segunda a conexão, residência comum, a conexão é real e factual.
Analisemos o artigo 46 do CC:
No 1, o regime da posse, propriedade e demais direitos reais é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontram situadas (lex res sitae).
No 2, em tudo quanto respeita a constituição ou transferência de direita reais sobre coisas em transito, são estas havidas como situadas no pais de destino.
No 3, a constituição e transferência de direitos sobre os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula são reguladas pela lei do pais onde a matricula tiver sido efectuada.
Análise:
Conceito – circunscreve a posse, propriedade e demais direitos reais como questões materiais jurídicas específicas para as quais a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante estas, a lei competente.
Da apreciação ao artigo no seu todo ficou subjacente uma conexão complexa ou coligação. No no 1, elemento de conexão – lei do pais onde a coisa se situa (lex rei sitae), a conexão é real e factual; no 2, a lei do pais onde as coisas se destinam, conexão real e factual. Já no nº3, a lei do pais da matrícula da coisa, a conexão é real e jurídica, pois é pelo registo que a coisa esta juridicamente vinculada ao pais que procedeu a referida matricula.
O artigo 48 CC:
No 1, os direitos de autor são regulados pela lei do lugar da primeira publicação da obra e, não estando esta publicada, pela lei pessoal do autor, sem prejuízo do disposto em legislação especial. No 2, a propriedade industrial é regulada pela lei do pais da sua criação.
Análise:
Conceito-quadro, a norma circunscreve a propriedade intelectual, mais concretamente os direitos de autor e de propriedade industrial como matérias jurídicas específicas para a quais a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante estas, a lei competente.
Quanto ao elemento de conexão, está subjacente uma conexão complexa subsidiária, na medida em que a norma de conflito aponta para mais de um ordenamento jurídico. Assim o nr 1 da primeira parte, a lei do lugar da primeira publicação da obra, conexão real e factual; na segunda parte a lei do autor da obra conexão pessoal e jurídica.
Alem da classificação e dos exemplos que acabamos de dar, baseado na interpretação de alguns artigos do código civil, outros classificam ainda os elementos de conexão tendo em conta a uma mutabilidade ou não.
Assim, iremos exemplificar os elementos de conexão no território Brasileiro, a destacar:
O objecto de conexão descreve a matéria à qual se refere a norma (personalidade, capacidade, direitos de família etc). O elemento de conexão é o critério que determina o direito nacional aplicável à matéria. São exemplos de conexão o domicílio, a nacionalidade, a lex fori, a lex loci delicti comissi, a lex loci executionis, a lex rei sitae e a autonomia da vontade das partes. Assim, o objecto de conexão refere-se à matéria tratada pela norma, como o casamento, o domicílio, a capacidade civil etc. O elemento de conexão é o factor que determina qual a norma nacional aplicável a conflito de lei no espaço que envolva um determinado objecto de conexão, ou seja, algum tema de interesse jurídico. O elemento de conexão é que indica a lei a ser aplicada.
É possível que os Estados apliquem elementos de conexão distintos para as mesmas situações. O Brasil adopta como critério fundamental o domicílio (lex domicilii), aplicável aos conflitos de lei no espaço a lei do domicílio de uma das partes. Para melhor compreensão, devemos examinar quais são os elementos de conexão, que são muitos, porém,
veremos alguns mais utilizados no Brasil, a quando da análise de eventos internacionais:
LEI DO DOMICÍLIO (lex domicilii) – Aplica-se a lei do local em que as partes estejam domiciliadas. Se cada parte estiver domiciliada em local diferente do da outra, deve prevalecer o domicílio do réu, como acontece geralmente no direito interno, se verifica sua aplicabilidade, assim como, Em alguns países, a residência habitual do indivíduo, entendida como centro de vida e de ocupação de uma pessoa, também aparece como elemento de conexão;
NACIONALIDADE DAS PARTES (lex patriae) – Mormente no que tange aos direitos da personalidade, um cidadão está muito ligado à sua nacionalidade. Esse elemento de conexão predominava no Brasil, mas em 1942, devido à guerra, a Lei de Introdução ao Código Civil fez com que predominasse a lei do domicílio, fazendo com que não houvesse conexão com a lei estrangeira o estrangeiro domiciliado no Brasil;
LOCAL DA PRÁTICA DO ACTO (lex loci actus)– O local em que um ato ilícito seja praticado constitui a sede da relação jurídica estabelecida. Por isso é lá que devem ser resolvidos os conflitos decorrentes daquele acto, e é a lei daquele local que deve regê-lo;
LOCAL DO DELITO (lex loci delicti comissi)– Adoptando os mesmos critérios que o local da prática do ato, aplicando-se-lhe, no entanto, somente nas questões penais. Sua importância ultimamente tem sido realçada com a proliferação de crimes internacionais e actos terroristas.
É o que mais se adapta ao género, pois a apuração fica a cargo das autoridades policiais do local dos crimes;
LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO (lex loci executionis ou lex loci solutionis) – É o mais importante no que toca às obrigações, como no direito contratual (em geral trabalhista). Um contrato pode ser assinado e estabelecido em um lugar em operação rápida. A maior parte dos contratos entre as partes, o cumprimento das obrigações de cada uma das partes ocorre no lugar em que se põem em prática as obrigações assumidas. O insigne jurista Savigny, chama esse elemento de sede da relação jurídica. Esse elemento de conexão é aplicável aos contratos de trabalho os quais, ainda que tenham sido celebrados no exterior, são regidos pela norma do local de execução das actividades laborais.
Assim estabelece a Súmula 207 do TST, que reza expressamente: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. O art. 12 da LICC informa ser competente a autoridade judiciária brasileira quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação;
LUGAR DE CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO OU DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO (lex loci contractus ou lex locus regit actum) – Se um contrato é celebrado num determinado país, presume-se que as partes tenham se dirigido para aquele país por ter vínculos com ele. Em consequência, o contrato vincula-se ao sistema jurídico em que ele é assinado e estabelecido. Há muitas excepções, pois muitos contratos de interesse no Brasil são assinados em outros países, mormente nos “paraísos fiscais”. O Brasil emprega esse critério como regra geral para os contratos e obrigações, tal como evidenciado no art. 9o da LICC, que dispõe que: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”, entendendo-se como “residência” o lugar onde teria sido feita a proposta (art. 9o, § 2o, da LICC). Quando a obrigação tiver de ser executada no Brasil, devem ser “admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato” (art. 9o, § 1o, da LICC). Por fim, o título executivo extrajudicial, para ter eficácia executiva no Brasil, deve satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como lugar de cumprimento da obrigação (CPC, art. 585, § 2o);
LEI DO LUGAR DO FORO (lex fori) – Este elemento de conexão é visto pelo aspecto processual, pela atividade das funções judiciárias dos Estados. Uma questão judicial é sempre submetida ao julgamento de um juiz; a lei do local em que o juiz esteja situado é que deve ser invocada em primeiro lugar. Não é possível que um juiz de São Paulo julgue uma questão que lhe seja submetida, sem aplicar em primeiro plano a lei brasileira. A lei de outros Países pode ser invocada, mas nunca excluindo a lei nacional, ou seja, a lei do foro;
LUGAR DA COISA (lex rei sitae) – Quando se discutem problemas de posse ou propriedade de bens imóveis, há uma preponderância no mundo inteiro da lei que vigora no local em que o bem esteja situado. A legislação de um país normalmente estabelece as normas sobre os imóveis e, para tomar posse dele, há necessidade de o proprietário deslocar-se para o país em que o imóvel se encontre. No Brasil, esse elemento de conexão está previsto no art. 8o, art. 10, § 2o e art. 12, § 1o da LICC;
AUTONOMIA DA VONTADE (lex voluntatis) – a autonomia da vontade refere-se à possibilidade de que as próprias partes escolham o direito nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional. O elemento de conexão é, portanto, a própria vontade manifestada pelas partes, que poderão, assim, determinar que um ordenamento estrangeiro se aplique a sua relação, derrogando inclusive normas dos Estados onde se encontram. A autonomia da vontade é elemento de conexão antigo, empregado desde o século XVI. Na atualidade, é utilizado de maneira cada vez mais freqüente nos contratos internacionais, porque permite que as partes escolham a lei e o foro,
nacional ou estrangeiro, que for mais conveniente para seus negócios.
Entretanto, nada assegura que as partes, ao escolherem o direito nacional aplicável a sua relação, não causarão prejuízos a si mesmos ou à ordem jurídica em geral. Exemplo típico é o caso de contratos com cláusulas de eleição de foro desfavoráveis a um dos contratantes. É nesse sentido que a autonomia da vontade é, via de regra, limitada pela ordem jurídica estatal e pode, inclusive, não ser admitida pela lex fori ou pelos tratados. Desse modo, as partes só poderão escolher o direito aplicável a uma relação jurídica se o Estado permitir e dentro das condições que o respectivo ordenamento estabelecer. No Brasil, a autonomia das partes ainda não é expressamente reconhecida em lei como elemento de conexão juridicamente válido. Com efeito, a regra geral para as obrigações é a do art. 9o, caput, da LICC, que determina que “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
Na prática, entretanto, a autonomia da vontade aparece em contratos internacionais que contam com a participação de empresas brasileiras.
Além disso, a lei 9.307/96 (lei de arbitragem) admite que as partes têm a opção de escolher livremente as normas aplicáveis ao processo arbitral, determinando que “poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. A jurisprudência
pátria já parece reconhecer a autonomia da vontade, embora limitando-a diante da ordem pública. Exemplo disso é o julgado do STJ que destaca que “A eleição do foro estrangeiro é válida, excepto quando a lide envolver interesses públicos”. (STJ, 3a T., REsp 242383/SP – Rel. Humberto Gomes de Barros, em 03.02.05 – DJ 21.03.05, p. 360);
ELEIÇÃO DO FORO – As partes envolvidas numa relação jurídica podem escolher qual será a lei que regerá o contrato. Baseia-se esse elemento no critério da ‘autonomia de vontade’. Assim, se for assinado um contrato entre uma empresa brasileira e outra uruguaia, as partes podem decidir numa cláusula contratual se o contrato será regido pela lei brasileira ou pela uruguaia, como ainda o foro competente. Não há, porém, total liberdade na escolha do foro competente que irá julgar as questões entre as partes. Aquelas duas empresas brasileira e uruguaia, não podem escolher a justiça da Turquia para dirimir conflitos entre elas. Deve haver um elemento de conexão poderoso para justificar a escolha;
LOCAL DA PESSOA – É aplicada para os bens móveis, baseada no principio de que os bens móveis não podem ser regidos pelos mesmos princípios dos bens imóveis. Os móveis aderem à pessoa de seu proprietário ou de seu possuidor, submetendo-se à lei que o regulamenta;
LEI DO PAVILHÃO – Esse elemento de conexão é o local de registo aplicado a navio e aeronave. Um navio e um avião, segundo as convenções internacionais, devem ser registados no registo competente de um país e depois no órgão internacional. O interior de um navio ou de um avião é considerado território do país em que eles estiverem registados. A lei do pavilhão integra-se a outros elementos como o local da prática do ato, e o local do delito. Assim, se um crime é cometido no interior de um avião da VARIG, sobrevoando o oceano, será regido pela lei brasileira, por ter sido ocorrência em território brasileiro;
PARA CONSTITUIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS –as organizações destinadas a fins de interesse colectivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do estado em que se constituírem”, adoptando, portanto, o elemento de conexão locus regit actum. Também ficam sujeitas à lei brasileira as filiais, agências ou estabelecimentos vinculados a essas organizações, as quais só podem ser criadas ou instaladas quando seus actos constitutivos forem aprovados pelo Governo brasileiro.
