Consentimento do Ofendido

O consentimento do ofendido está previsto, como causa de exclusão da ilicitude no art. 38º CP. Importa distinguir:

  • Por vezes, o consentimento é uma causa de exclusão da ilicitude;
  • Noutros casos, o consentimento já não faz parte da ilicitude, não íntegra uma causa de justificação, mas é um elemento do tipo ou da tipicidade, podendo ser um elemento positivo ou um elemento negativo do tipo.

Existem determinados tipos legais que só estão preenchidos por exemplo sem o consentimento do agente, neste caso o consentimento não é uma causa de exclusão da ilicitude, mas um elemento negativo do tipo, tem que se verificar a ausência do consentimento para que a tipicidade esteja preenchida.

Noutras vezes o consentimento é também um elemento do tipo, mas um elemento positivo, nestes casos, para que o tipo esteja preenchido é necessário que a vítima de alguma forma dê um certo consentimento à conduta desenvolvida pelo agente.

Quando o consentimento é um elemento do tipo e ele não está presente, o tipo está logo afastado; já não se vai ver se o comportamento do agente é ilícito ou não.

Quando o consentimento não for um elemento do tipo, mas uma causa de justificação, então é que se tem de verificar se o comportamento típico do agente está ou não justificado pelo art. 38º CP.

Desde logo são de referir as características da pessoa que dá o consentimento, não é qualquer pessoa que pode validamente prestar o consentimento: a lei indica desde logo no art. 38º/3 CP: só maiores de quatorze anos podem, validamente consentir.

Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38º/2 CP). E só se admite o consentimento para justificar lesões a bens jurídicos que sejam livremente disponíveis pelo seu titular.

A integridade corporal é um bem jurídico que pode ser de alguma forma disponível. Portanto, há que adequar um pouco a motivação que leva ao consentimento da lesão e também a relevância em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da lesão.

Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação, é ele o conhecimento do consentimento. No art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade para o agente que actua perante uma situação objectiva de justificação, mas com a falta do elemento subjectivo da causa de justificação, ou seja, no art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade por facto tentado para quem lesar um bem jurídico livremente disponível pelo seu titular, desconhecendo que o seu titular consentia a lesão.

Consentimento presumido: vem previsto no art. 39º CP; neste há uma situação em que se permite a lesão de determinados bens jurídicos, tendo em conta que se o titular desses bens tivesses conhecimento das circunstâncias em que a lesão ocorre, teria consentido essa mesma lesão.