A proteção constitucional da pessoa pelos direitos fundamentais
I. O Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais é o primeiro núcleo temático que, ao nível da especialidade, se impõe esclarecer, logo a seguir à apresentação geral da CRM que se tornou possível através dos seus princípios constitucionais e das suas regras acerca da nacionalidade moçambicana.
Isto quer dizer que é esta vertente do Direito Constitucional que tem a finalidade de proteger a pessoa humana, ao mais alto nível e com todas as garantias que são apanágio da força deste domínio jurídico.
Em nenhum outro lugar do Direito Positivo estadual se pode dar, nestes termos de máxima efetividade, tanta proteção à pessoa como pela consagração de direitos fundamentais.
II. Contudo, tal não significa que a pessoa humana seja apenas defendida pelo Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais, sendo legítimo salientar que este propósito é levado a cabo por outros setores jurídicos:
– o Direito Penal, ao punir com as penas mais graves os crimes contra as pessoas e os seus mais elevados valores, como é o caso da vida, intrauterina e extrauterina, da integridade pessoal ou da honra;
– o Direito Internacional Público, tendo ultimamente desenvolvido o cada vez mais sofisticado Direito Internacional dos Direitos do Homem, ao abrigo dos sistemas de proteção de direitos humanos que se têm multiplicado e aperfeiçoado, sem esquecer ainda as respetivas características específicas;
– o Direito Civil, quando se encabeça pelos direitos da personalidade, os quais se relacionam com a proteção da pessoa na atividade jurídico-privada.
III. Pela sua importância, de todos estes, os direitos humanos ganham uma especial acuidade, porque diretamente comunicam com o Direito Constitucional, sendo até, de alguma sorte, o seu natural prolongamento.
Os direitos fundamentais, no século XIX, começaram por ser uma criação específica do Direito Constitucional, cujos textos passaram a positivar posições de garantia do indivíduo em relação ao Estado.
A partir do momento em que as relações internacionais se intensificaram, e a sociedade internacional passou a regular diretamente múltiplos setores da atividade humana, aqueles direitos fundamentais foram replicados ao nível do Direito Internacional Público, numa superior instância de defesa contra os abusos cometidos pelas autoridades estaduais.
O mais curioso é notar, porém, que os direitos humanos, autonomamente consagrados num outro ramo do Direito (o Direito Internacional Público), acabaram por se cruzar com a positivação constitucional dos direitos fundamentais, externamente acelerando um conjunto de soluções que internamente chegariam primeiro.
IV. É assim que, com a Revolução Constitucionalista e Liberal, foram concebidos os direitos fundamentais, representando a atribuição às pessoas de posições subjetivas de vantagem, numa relação direta com o Estado-Poder,
dentro de uma perceção total inovadora para a época, com as seguintes marcas definidoras:
– direitos fundamentais de fundamento jusracionalista, já que o Estado deveria apenas declarar – e não criar – tais direitos, estes se apresentando, por seu lado, como o produto da natureza humana, descoberta pela “razão raciocinante”, com base nas conceções contratualistas então triunfantes;
– direitos fundamentais de feição negativa, na medida em que correspondiam a posições de distanciamento, de autonomia, de separação e de liberdade das pessoas contra o poder político;
– direitos fundamentais de força constitucional, pois que os mesmos deveriam ser consagrados ao nível dos textos constitucionais formais, com isso se proscrevendo a fonte costumeira e alçando-se os mesmos ao nível supremo da Ordem Jurídica Estadual;
– direitos fundamentais de cunho individual, uma vez que cada indivíduo, segundo a doutrina do liberalismo político então reinante, representaria uma necessidade de proteção perante o poder público.
Foi assim que nasceu, na Teoria do Direito Constitucional, a problemática dos direitos fundamentais, a qual depois se foi expandindo em múltiplas direções.
A configuração conceptual dos direitos fundamentais
I. O conceito de direitos fundamentais, de acordo com esta perspetiva específica, implicou que ao Direito Constitucional, como estalão supremo da Ordem Jurídica, se entregasse a incumbência singular de proteção da pessoa humana.
Assim, os direitos fundamentais são as posições jurídicas ativas das pessoas integradas no Estado-Sociedade, exercidas por contraposição ao Estado-Poder, positivadas na Constituição, daqui se descortinando três elementos constitutivos:
– um elemento subjetivo: as pessoas integradas no Estado-Sociedade, os titulares dos direitos, que podem ser exercidos em contraponto ao Estado-Poder;
– um elemento objetivo: a cobertura de um conjunto de vantagens inerentes aos objetos e aos conteúdos protegidos por cada direito fundamental;
– um elemento formal: a consagração dessas posições de vantagem ao nível da Constituição, o estalão supremo do Ordenamento Jurídico.
Vejamos em pormenor cada um destes elementos, melhor se compreendendo os respetivos aspetos caracterizadores.
II. O elemento subjetivo prende-se com as pessoas jurídicas a quem os direitos fundamentais respeitam, no contexto da titularidade dos mesmos, sendo certo que são posições subjetivas insuscetíveis de titularidade por parte de todo e qualquer indiferenciado sujeito jurídico.
A fronteira que se deve estabelecer – e que também dá a necessária consistência aos direitos fundamentais no Estado Constitucional – repousa no facto de os direitos fundamentais ganharem sentido a benefício de quem pretende enfrentar o poder estadual, ou qualquer outro poder público.
Os direitos fundamentais, na sua génese, evolução e função, não se explicam senão num contexto dicotómico entre o Poder e a Sociedade, devendo por isso somente ser titulados por pessoas que se integram na Sociedade e que em relação ao Poder se possam contrapor.
Deste modo, é de afastar os direitos fundamentais que estejam na titularidade das estruturas dotadas de poder público, não fazendo sentido que entre estas se exerçam espaços de autonomia, já que não se vê como seja logicamente possível que alguém no poder se defenda do próprio poder.
III. O elemento objetivo explicita a existência de vantagens, patrimoniais e não patrimoniais, em favor do titular dos direitos fundamentais, inscrevendo-se num conjunto das situações jurídicas ativas porque portadoras de benefícios.
Não é possível ser mais rigoroso, numa ótica juscivilística, a respeito do recorte dessas situações de vantagem: elas são de muitas diversas índoles, não tendo necessariamente de respeitar o conceito específico de direito subjetivo, podendo oferecer outros contornos.
Os efeitos jurídicos que traduzem a situação de vantagem projetam-se sobre as realidades materiais que afetam, em favor do titular do direito, bens jurídicos que se tornam, por essa via, constitucionalmente relevantes.
A apreciação do objeto dos direitos fundamentais permite individualizar diferentes conceções, desde prestações a outros tipos de vantagens atribuídas ao titular do direito fundamental.
IV. O elemento formal dá-nos conta da necessidade de os direitos fundamentais se consagrarem no nível máximo da Ordem Jurídico-Estadual Positiva, que é o nível jurídico-constitucional.
A Ordem Jurídica não dispõe de um só nível e, pelo contrário, espraia-se por diversos patamares, em correspondência à importância das matérias versadas, mas também de harmonia com a lógica funcional das autoridades que as produzem.
Os direitos fundamentais, neste contexto, vêm a ocupar a posição cimeira da pirâmide da Ordem Jurídico-Estadual, em obediência, de resto, ao respetivo conteúdo no seio dos valores que o Direito Constitucional transporta.
Classificações e figuras afins dos direitos fundamentais
I. Os direitos fundamentais podem ser igualmente perspetivados segundo diversas classificações, em aplicação de outros tantos critérios, sendo de dissociar os seguintes grupos classificatórios:
– as classificações subjetivas;
– as classificações materiais;
– as classificações formais; e
– as classificações regimentais.
II. As classificações subjetivas dizem respeito ao modo como os direitos fundamentais se relacionam com os respetivos titulares, variando em razão da sua contextura:
– os direitos fundamentais individuais e os direitos fundamentais institucionais, consoante os direitos sejam titulados por pessoas físicas e por pessoas coletivas, ainda podendo dar-se o caso de direitos fundamentais simultaneamente individuais e institucionais;
– os direitos fundamentais comuns e os direitos fundamentais particulares, consoante os direitos sejam pertinentes a todas as pessoas ou respeitem a certas categorias de sujeitos, em função de várias situações, como a cidadania.
III. As classificações materiais implicam a consideração dos seus objeto e conteúdo, sendo de dividir entre as seguintes modalidades:
– os direitos fundamentais gerais e os direitos fundamentais especiais, consoante a possibilidade de os mesmos se mostrarem pertinentes em qualquer circunstância da vida, sendo de certa sorte “direitos permanentes ou constantes” de cada pessoa, ou no caso de serem pertinentes em situações limitadas ou mesmo pontuais, direitos que nem sempre são automaticamente inerentes à pessoa humana, variando conforme múltiplos critérios de idade, condição corporal ou inserção social;
– os direitos fundamentais pessoais, os direitos fundamentais políticos, os direitos fundamentais laborais e os direitos fundamentais sociais, consoante o âmbito de vida relevante, em nome de valores pessoais, de trabalho,
de participação política ou de inserção na sociedade.
IV. As classificações formais relacionam-se com traços que peculiarmente definem os direitos fundamentais no tocante à sua estrutura formal, sendo de destrinçar entre:
– os direitos, as liberdades e as garantias, conforme as posições subjetivas tenham a estrutura de direito subjetivo, correspondam ao aproveitamento de um espaço de autonomia ou surjam equacionadas num contexto de proteção de outro direito fundamental principal, mostrando-se acessoriamente ligados aos mesmos;
– o status negativus (liberdades negativas), o status activus (liberdades positivas), o status positivus (direitos a prestações) e o status activae processualis (direitos procedimentais), classificação celebrizada por Georg Jellinek e que dá conta da relação da pessoa com o Estado e com o tipo de exigência que ao mesmo se impõe.
V. As classificações regimentais procedem à separação das categorias de direitos fundamentais pela aplicação de diversas regras do respetivo regime, sendo de distinguir, entre dois grupos que cortam simetricamente o respetivo universo:
– os direitos, liberdades e garantias, com um regime reforçado; e
– os direitos económicos, sociais e culturais, com um regime enfraquecido.
Em contrapartida, não parece que faça sentido apreciar os direitos fundamentais em função da sua pertença ou não à Constituição – como sucederia com a contraposição entre direitos fundamentais “materiais” e formais” – porque lhes é essencial a respetiva inserção constitucional e, assim sendo, sempre ficando dotados de força constitucional.
VI. O esclarecimento teorético acerca dos direitos fundamentais completa-se com a apresentação das respetivas figuras afins, que paralelamente recortam aquele âmbito:
– as garantias institucionais;
– os interesses difusos;
– as situações funcionais;
– os deveres fundamentais;
– os direitos dos povos.
As garantias institucionais representam o reconhecimento de instituições da realidade social e económica que, pela sua importância, merecem uma proteção constitucional, mas em que não se assinala qualquer dimensão subjetiva, antes uma dimensão unicamente objetiva: são instituições que cumpre proteger, através da imposição ao poder público de um dever de as defender, ainda que nalguns casos as garantias institucionais se possam subjetivar por se mostrarem acessórias do cumprimento de direitos fundamentais proprio sensu, podendo nesse caso comungar do respetivo regime.
Os interesses difusos são posições jurídicas que não adquirem um suficiente grau de densificação subjetiva a ponto de por eles se permitir o aproveitamento específico do respetivo bem e unicamente facultam intervenções procedimentais e processuais por parte do respetivo titular, clamando pela tutela pública no sentido da prevenção e da reparação de danos. Um dos domínios mais conhecidos dos interesses difusos é o da problemática ambiental, ainda que tal perspetiva tenha vindo a alargar-se a outros aspetos, como a saúde pública ou a defesa do património cultural.
As situações funcionais são posições subjetivas, ativas e passivas, inerentes à titularidade de um órgão público, de acordo com o cargo que é desempenhado, situações funcionais que se adicionam aos direitos fundamentais, aquelas relacionadas com o estatuto dos governantes e estes atinentes ao estatuto de todas as pessoas – e também dos governantes – como governados.
Os deveres fundamentais corporizam imposições de desvantagem, que gravam os respetivos titulares, em nome da defesa de interesses gerais, do Estado ou da Sociedade, e que podem ser o contraponto do reconhecimento dos direitos fundamentais, deveres fundamentais que mais se apresentam válidos na defesa nacional e no pagamento de impostos.
Os direitos dos povos abrangem posições subjetivas ativas, mas em que a sua titularidade se mostra pertinente à proteção de uma comunidade de pessoas, grupalmente considerada em função de um nexo de pertença – étnico, religioso, linguístico ou qualquer outro – relevando mais do domínio do Direito Internacional Público.
I. Os direitos fundamentais, bem como o nascimento da ideia de cidadania, não se posicionam somente numa ótica de viragem para o Estado Contemporâneo, já que do mesmo modo se afiguram pertinentes da perspetiva do enriquecimento que proporcionaram à evolução da Sociedade e do Estado em geral.
Essa é uma verificação que não deixa margem para hesitações quando analisamos a evolução da positivação dos direitos fundamentais. É que por aí se percebe o eixo de ação das grandes instituições do Direito Constitucional, assim como se pressente o seu valor para o próprio desenvolvimento daquele setor do Direito.
Se muitas coisas aconteceram em dois séculos de Constitucionalismo, não se podem excluir as mutações que tão substancialmente aperfeiçoaram o catálogo constitucional dos direitos fundamentais.
Trata-se de uma apreciação que é facilitada a partir de alguns pontos de contraposição, os quais posteriormente permitem equacionar os grandes marcos da evolução substancial na consagração dos direitos fundamentais:
– o Liberalismo económico do século XIX transformou-se no Intervencionismo social keynesiano no século XX;
– o Nacionalismo político do século XIX cedeu o passo ao Internacionalismo do século XX, bem como à multiplicação das relações internacionais;
– o Individualismo filosófico do século XIX foi sensivelmente atenuado pelo Solidarismo do século XX.
Daí que as grandes linhas de viragem dos séculos XIX e XX, que se resumem a estes fenómenos, impliquem a necessidade de se equacionar várias alterações, que cumpre organizar na seguinte periodificação519, também ape-
lidadas de “gerações” de direitos fundamentais segundo Karel Vasak:
– o período liberal;
– o período social;
– o período cultural.
II. O período liberal analisa-se pela consagração de uma primeira geração de direitos fundamentais como conjunto de direitos de natureza negativa, através dos quais se tinha em mente, em primeiro lugar, a garantia de um espaço
de autonomia e de defesa dos cidadãos em face do poder público (Abwehr-rechte).
Isso é bem visível nas principais liberdades públicas que foram então consagradas e que até aos nossos dias, salvo algumas pontuais modificações, continuam a fazer parte de um património irrevogável que o Constitucionalismo Liberal legou e que foi produzido pelos pioneiros.
Por outro lado, embora revelando uma preocupação específica, essa primeira geração de direitos fundamentais foi preenchida pelo estabelecimento de várias garantias dos âmbitos penal e processual-penal, dessa forma se alcançando a chamada “humanização” do Direito Penal.
III. O período social consagrou uma segunda geração de direitos fundamentais, em que se tornou nítido o propósito de alargar os fins do Estado e de neles fazer refletir uma proteção de natureza social.
É assim que, a partir da segunda metade do século XX, nasceram os direitos de natureza social, assumindo-se o Estado como prestador de serviços. Criaram-se os direitos fundamentais à educação, à proteção da saúde e à segurança social, de entre outros, sempre exemplificações dos direitos fundamentais a prestações (Leistungsrechte).
Obviamente que esta visão social dos direitos fundamentais não pode ser desligada do sentido do Estado Social, bem como dos conteúdos económicos das Constituições, que também ganham neste período foros de cidade.
IV. O período cultural traduz a existência de uma terceira geração de direitos fundamentais, em que se regista o aparecimento de novos direitos fundamentais, a partir do último quartel do século XX.
De que foi grande expoente Cesare Beccaría, com o seu livro Dos Delitos e das Penas, publicado em 1762, bastante tempo antes do Liberalismo, em que defendeu inúmeras alterações radicais no sentido da humanização do Direito Penal e do Direito Processual Penal, cumprindo recordar a questão da pena de morte (Cesare Beccaría, Dos Delitos e das Penas, Rio de Janeiro, 2004, p. 76): “Não se pode julgar necessária a morte de um cidadão, senão por dois motivos. O primeiro quando, mesmo privado de liberdade, tenha ele ainda tais relações e tal poder, que preocupe a segurança da nação; quando sua existência possa produzir uma resolução perigosa para a forma de governo estabelecida”.
Todavia, o que mais caracteriza esta fase não é tanto a sua unicidade, mas, pelo contrário, a sua multidirecionalidade, tal a diferença e sobretudo a pouca proximidade que se regista entre os novos tipos de direitos fundamentais consagrados.
O contexto em que estes direitos fundamentais se formam é mesmo tributário de várias dimensões caracterizadoras da sociedade atual:
– uma sociedade de risco;
– uma sociedade global;
– uma sociedade de informação;
– uma sociedade multicultural.
Um primeiro grupo de propósitos aflora nas questões ambientais, área que, por força do desenvolvimento tecnológico, se tornou inevitável como centro das políticas públicas. Vão assim surgir diversas posições subjetivas em matéria de ambiente, daí derivando direitos fundamentais, deveres fundamentais e interesses difusos, todos com o objetivo comum da sua proteção.
Outro núcleo extremamente importante relaciona-se com os recentes desenvolvimentos na investigação científica em matéria de manipulação genética, fazendo avançar o progresso humano a níveis alarmantes para a destruição
do homem e, por junto, da própria civilização. É então indispensável que se adotem mecanismos de segurança da identidade genética humana, em que se preserva o ser humano de indesejáveis avanços tecnológicos e científicos.
Cumpre ainda mencionar as fortes preocupações que passaram a ser constitucionalmente sentidas em matéria de representação das singularidades culturais dos povos, bem como do fito de estabelecer os direitos dos grupos minoritários, numa ótica menos esmagadora da força conformadora do princípio maioritário, que aqui encontra os seus limites.
V. Claro que o facto de ser possível frisar, em mais de duzentos anos de Constitucionalismo, a pertinência de três períodos bem marcados na evolução dos direitos fundamentais não pode significar que os direitos da geração anterior deixassem de obter reconhecimento.
Esta foi uma evolução acumulativa e não alternativa, por cuja ação se adicionaram novos direitos àqueles que já pertenciam ao catálogo dos direitos fundamentais previamente positivados nos textos constitucionais.
Igualmente não pode esconder-se que essa sobreposição de direitos exerceu uma influência limitativa naqueles que já estavam consagrados, tal se notando mais na passagem do período liberal ao período social.
Só que esse fenómeno deu-se aqui como em qualquer outro aspeto constitucional, a partir do momento em que os textos constitucionais incorporaram uma cláusula social, mostrando-se permeáveis – e já não neutrais, como no tempo liberal – à realidade constitucional circundante.
VI. O itinerário da positivação constitucional dos direitos fundamentais identicamente não pode desconsiderar as profundas mutações que o Direito Internacional Público conheceria na segunda metade do século XX, as quais são diretamente atinentes os valores internamente protegidos pelos direitos fundamentais.
Estamos obviamente a falar na proteção internacional dos direitos do homem, momento que apenas se concretizaria a seguir à II Guerra Mundial e que viria do mesmo modo a influenciar os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.
De que forma, porém, foi essa influência exercida?
A principal delas esteou-se na aceleração da consagração dos direitos fundamentais já conhecidos dos Estados mais evoluídos, que primeiro os exteriorizaram para os instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos.
A importância dos direitos humanos internacionalmente concebidos pôde também ter sido substancial – e não apenas processual – na medida em que, a partir do plano internacional, foi possível congeminar um conjunto
de preocupações internacionais, principalmente atinentes aos direitos fundamentais de terceira e quarta geração, quer em matéria de ambiente, quer em matéria de direitos à proteção das minorias, quer no domínio da auto-
nomia cultural dos grupos e dos povos.
