Teoria do Risco ou dos Critérios do Risco

Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin, que vêm introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir estas teorias antecedentes: quer a teoria da adequação ou da causalidade adequada, quer a teoria da “conditio sine qua non” ou da equivalência das condições. É a chamada teoria do risco, ou dos critérios do risco.

Os critérios do risco já não se fundam única e exclusivamente numa ideia de causalidade, já não estabelecem um nexo de causalidade causa – efeito entre fenómenos. Estabelecem antes um nexo de imputação, ou um nexo relacional, uma qualquer relação entre fenómenos.

Os critérios de risco não são baseados em critérios de causalidade, sendo certo que a ideia de causalidade em sede de imputação objectiva é um pressuposto mínimo ou um limite máximo que não se pode dispensar.

Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, não chega, não é suficiente para explicar a imputação objectiva porque, pode existir causalidade, pode existir um nexo de causa e efeito entre dois fenómenos e no entanto não haver lugar a imputação objectiva.

Perante a teoria do risco entende-se que só faz sentido considerar um evento, em termos jurídico-penais, consequência de um determinado comportamento, sempre que o agente, através do comportamento empreendido, criar um risco relevante, um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurídica.

Portanto, só faz sentido imputar um resultado, ou uma conduta humana, quando o agente com aquela conduta:

  • Criou um risco juridicamente relevante, proibido pela ordem jurídica;
  • Ou então aumentou o risco existente;
  • Ou ainda, quando não diminui um risco proibido.

O cerne está pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser criado, aumentado ou não diminuído o risco proibido.

Só haverá lugar a imputação objectiva quando o agente, através da sua conduta, tiver criado, aumentado ou não diminuído risco proibido.

Existem dois casos em que não há imputação objectiva:

  • Nos casos em que o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado no sentido de adiar, minorar o evitar a produção de um resultado lesivo, ou seja, nos casos de diminuição do risco;
  • E nos casos de risco lícito ou permitido.

Portanto, quando as situações estiverem fora do âmbito da esfera de protecção da norma, também não há imputação objectiva.

Em conclusão:

A causalidade e imputação objectiva são duas realidades que não significa a mesma coisa.

A relação entre um determinado comportamento humano e um resultado, para efeitos de punição, não tem que ser sempre necessariamente causal; e mesmo quando seja causal, essa relação muitas vezes não é suficiente para afirmar a responsabilidade jurídico-penal do agente. É o que acontece nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou omissões impuras), em que não há uma causalidade em termos naturalísticos.

Por outro lado, pode haver causalidade e não obstante não haver imputação objectiva, são casos de diminuição do risco.

Também a causalidade não resolve aquelas situações em que existe uma actuação negligente por parte do agente, actuação negligente essa que da origem a um determinado evento lesivo; mas, mesmo que o agente adoptasse um comportamento lícito, mesmo que o agente actuasse diligentemente, com a observância de todos os cuidados que lhe são impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na mesma.

Causalidade há, imputação objectiva em princípio não haverá, pelo menos para aqueles que defendem como corrector, dentro dos critérios do risco, o chamado comportamento lícito alternativo.