Teoria do Domínio do Facto

Esta é ainda uma teoria material objectiva.

Ela é formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel. Este autor considerou, perante nomeadamente a sua concepção finalista, que o autor era a pessoa que exercia o domínio final do facto, quem não tivesse esse domínio final do facto então devia ser punido apenas como participante.

Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades.

O que é o domínio do facto?

A ideia do domínio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilícito é aquele que tem o poder de fazer avançar o facto ilícito, isto é, que tem o poder de provocar a agressão no bem jurídico.

Domínio do facto é portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem jurídico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no domínio, este domínio pode ser positivo ou negativo:

  • O domínio do facto é positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domínio de fazer evoluir o facto para a consumação;
  • O domínio do facto é negativo, é apenas o domínio de frustrar o avanço para a consumação.

Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no fundo o domínio negativo, isso não caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria é o domínio positivo do facto.

O que é o domínio positivo do facto?

Para Roxin é dominar a consumação do tipo, isto é, dominar a consumação do facto ilícito descrito na parte especial.

De acordo com outro autor Bachmann, a única realidade dominável não são os resultados é o perigo. O perigo sim, é que é uma realidade susceptível de ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domínio é o perigo.

Por isso pode-se definir o conceito de domínio do facto, ou o conceito e autor, por referência ao domínio do facto, como o exercício de um domínio positivo sobre o perigo, ou seja:

  • Quem tem o poder de fazer avançar o perigo para o bem jurídico é autor desse facto;
  • Quem não detém esse poder, não é autor do facto, poderá ser participante.

Este conceito do domínio do facto aplica-se de forma diferente às diversas modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais é autor quem detém o domínio positivo do facto, isto é, quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurídico. Mas depois, o domínio particularizou-se em relação a cada uma das figuras previstas na lei.