O Código Penal em matéria da comparticipação criminosa distingue as figuras de autoria e de participação. Claramente, há uma distinção entre cumplicidade e autoria, embora, atendendo ao critério do domínio do facto, entenda que a instigação é também uma forma de participação e não de autoria, neste sentido pode-se dizer que:
- Autores são o autor material, mediato e os co-autores que dependentes, quer complementares;
- Participantes, tem-se os instigadores e os cúmplices, morais ou materiais.
A punibilidade da participação e dos participantes é sempre acessória da prática, pelo autor, de um facto típico e ilícito. Nisto consiste a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, se o autor material pratica um facto que é típico, mas que está justificado, é evidente que não há razão para punir o participante, seja ele instigador ou cúmplice.
Para se poder punir o participante é preciso que o(s) autor(s) tenha praticado um facto típico e ilícito, já não se exige que o autor tenha praticado também um facto culposo. E isto porque a culpa, conforme resulta do art. 29º CP é um juízo individualizado de censura, efectivamente, o autor material pode praticar um facto típico e ilícito, mas beneficiar de uma causa de exclusão da culpa, ou de uma causa de desculpa e acabar por não ter responsabilidade jurídico-penal, enquanto que o participante, se não beneficiar dessa causa de exclusão ou de desculpa será punido.
Assim, por hipótese se o autor material de um facto ilícito estiver a actuar ao abrigo de um estado de necessidade, ou direito de necessidade subjectivo ou desculpante, ele pratica um facto típico e ilícito, simplesmente, beneficia desta causa de desculpa e não tem responsabilidade jurídico-penal, porque é desculpado. O participante, seja ele cúmplice ou instigador, se não beneficiar dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto típico e ilícito isso é suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante daquele facto.
Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade específica do agente, ou se exige que o autor tenha uma determinada relação com outra pessoa, esse é um crime específico, mas sê-lo-á em sentido próprio se essa incriminação só existir para aquele tipo de autor tipificado pela lei, aquele autor que tem essa qualidade ou essa relação exigida pela própria tipicidade; sê-lo-á em sentido impróprio quando a norma incriminadora em sede de tipicidade exija uma qualidade ou uma relação específica para um agente, mas contenha uma incriminação paralela para todas as outras pessoas.
Nos crimes específicos (em sentido próprio ou impróprio) muitas vezes o grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas relações específicas do agente.
Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime específico em sentido próprio ou de um crime específico em sentido impróprio, que basta que um dos comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relação exigida pelo tipo, para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes comparticipantes, eles sim que não têm a qualidade ou que não se encontram numa relação específica pelo tipo. Sendo assim, interessa delimitar o campo do art. 28º/1 CP.
Em primeiro lugar, essa relação específica ou essas qualidades podem resultar de vários factores:
1) Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relação familiar, uma relação de parentesco próximo;
2) Pode resultar de um elemento atido a relações de aspecto profissional;
3) Pode resultar ainda da prática esporádica de actos isolados.
Em situações de comparticipação, quando o grau de ilicitude depender de uma qualidade ou duma relação específica, basta que ela se verifique num só comparticipante, para o tipo pode ser aplicado a todos.
Nos termos do art. 28º CP basta que um dos participantes tenha a qualidade exigida pelo tipo, para o poder tornar extensível aos demais.
Há aqui a chamada inversão da acessoriedade, que é feita dos participantes para os autores materiais.
De que forma se podem comunicar essas circunstâncias?
Pode haver comunicação de circunstâncias:
- Entre co-autores;
- Do participante (seja ele cúmplice ou instigador) para o autor;
- Entre participantes.
Todas as figuras da comparticipação são figuras dolosas e são, também, extensões da tipicidade. Como há uma extensão da tipicidade sendo a responsabilidade jurídico-penal dolosa, o dolo tem que se estender a todo o tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de conhecer também dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravação da ilicitude.
O grau de ilicitude e a comunicação de circunstâncias verifica-se também do participante para o autor, também entre participantes pode haver esta comunicação de circunstâncias.
Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma agravação, a doutrina está toda de acordo em que haja uma comunicação das circunstâncias. Quando o grau de ilicitude varia, no âmbito dos crimes específicos em sentido próprio ou impróprio, no sentido de atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), já a doutrina não concorda que se possam comunicar essas circunstâncias, nestes termos, é de notar também segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que também nos tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicação das circunstâncias funcionar.
Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada não funciona nos mesmos termos no âmbito dos priviligiamentos e das qualificações.
