Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que está a instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto, pode estar convencida que está a ser autora mediata de um crime, quando na realidade não está a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e simplesmente não se deixa instrumentalizar. No fundo então o que se fez foi determinar a outra pessoa à prática do crime (portanto é instigador).
Assim, quando o agente julga que está numa situação de autoria mediata, mas na realidade está numa situação de instigador, como é que vai ser responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigação.
Por outro lado, também é concebível distinguir estas situações:
- Enquanto que a tentativa de participação não é punível;
- Já a participação na tentativa é punível, isto é, basta que o autor pratique um acto de execução com a intenção dolosa de cometimento de um crime, para que exista, para ele, punibilidade por facto tentado.
Assim sendo, também para os participantes haverá essa punibilidade, a tentativa é um facto típico e ilícito (é possível ser punido por tentativa) e o participante vê a sua responsabilidade moldada no facto típico e ilícito praticado pelo autor.
Portanto: enquanto as tentativas de participação não são punidas, já a participação tentada é punida.
Simplesmente, em termos de participação, os cúmplices, nos termos do disposto no art. 27º/2 CP são punidos com pena aplicável ao facto praticado pelo autor especialmente atenuada (atenuação obrigatória).
Então, se o facto do autor for um facto tentado, o cúmplice beneficia de uma dupla atenuação obrigatória:
- Atenuação da pena por ser cúmplice (art. 27º/2 CP);
- Atenuação da pena também obrigatória por facto tentado (art. 23º CP).
Diz a doutrina que estas situações de erro do autor material funcionam em relação ao participante (instigador) como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua acção para um determinado facto, em relação a uma determinada pessoa, e o executor material ou o autor material estão numa situação de erro sobre a identidade da vítima, tudo se passa para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse.
Posição do Prof. Eduardo Correia.
Porque o que ele consegue é determinar o autor material à prática do facto.
