Relações entre Atos Jurídico-Públicos e Fontes de Direito

As relações entre atos jurídico-públicos e fontes de Direito; as relações antinómicas em especial

I. Expostas as diversas funções e atos jurídico-públicos, interessa apreciar de que forma os mesmos entre si se relacionam.

Eis uma questão da maior relevância para o escorreito entendimento do próprio Direito, sem cujo estudo seria impossível encontrar-lhe uma unidade sistemática e, dessa sorte, compreendê-lo na sua intimidade.

O pressuposto fundamental de que se parte é o da pluralidade – que é, como se compreende, intensa – dos efeitos e das fontes que estão em causa, podendo assim diretamente comunicar-se.

II. Esse é um relacionamento que pode apresentar-se sob diversas vestes, que interessa identificar, para depois se estudar a última delas com mais detença, a mais relevante e difícil no plano prático.

O mais comum é que à diversidade regulativa corresponda uma diversidade factual do ponto de vista das situações da vida que são versadas: a cada grupo de casos corresponde uma regulação normativa própria, assim se distribuindo o Direito, nos seus vários ramos, sem concursos de normas ou de fontes.

III. Sendo essa a situação normal, nem sempre ela é a situação real, com casos em que surge uma pluralidade de fontes e de normas aplicáveis a uma dada situação, que fica assim sendo potencialmente regulada por mais do que uma solução normativa, relações de diversas categorias:

– a relação de subsidiariedade: é a relação que se estabelece entre uma norma que regula certo instituto e a norma que genericamente se aplica, sendo esta subsidiária por funcionar na falta daquela norma que lhe foi peculiarmente dirigida;

– a relação de especialidade: é a relação que se estabelece entre a norma especial, que está peculiarmente adaptada a determinadas situações, e a norma geral, aquela ganhando preferência sobre esta, numa conexão entre espécie e género;

– a relação de excecionalidade: é a relação que se estabelece entre a norma excecional, que está singularmente dirigida a certas situações, para as mesmas fixando um regime substancialmente diverso, e a norma que é genericamente aplicável, não levando em conta tais especificidades, devendo aquela preferir-se a esta; e

– a relação de consumpção: é a relação que se estabelece entre duas normas, com âmbitos de aplicação factual coincidentes, mas em que a norma mais ampla absorve a norma menos ampla, prevalecendo a tutela de interesses que ali se realiza.

IV. Estas relações internormativas dão origem a concursos aparentes de normas, sempre que nelas se descobre uma norma que é tida por aplicável, em detrimento de outra, a qual apenas o foi em potência.

Mais complexa vem a ser a situação de concurso real de normas e de fontes, verificando-se a aplicabilidade de duas ou mais normas a uma mesma situação de facto, gerando-se assim:

– a relação de cumulação: é a relação que se estabelece entre duas normas,
que se aplicam simultaneamente ao mesmo grupo de casos, sendo dotadas de efeitos que são complementares entre si; e

– a relação de conflito: é a relação que se estabelece entre duas normas que disciplinam divergentemente um mesmo grupo de casos, nenhuma delas se podendo aplicar por ambas traduzirem orientações antinómicas, entre si incompatíveis.

V. Sem dúvida que é esta última categoria de relação internormativa que sobressai na sua importância e que suscita as mais delicadas questões do ponto de vista da respetiva resolução.

A contradição internormativa não tem sempre a mesma consistência, sendo legítimo apresentar duas modalidades:

– a contradição lógica; e
– a contradição valorativa.

A contradição lógica afirma-se pela impossibilidade de duas disposições, entre si incompatíveis, poderem ser simultaneamente aplicáveis, porquanto contêm sentidos normativos inconciliáveis.

A contradição valorativa plasma-se no facto de, havendo duas normas incompatíveis entre si, uma delas dever ser preferida, por refranger valores normativos eticamente prevalecentes.

Os critérios de resolução das relações antinómicas 

I. Depois da definição da relação de incompatibilidade internormativa no plano das funções e dos atos jurídico-públicos, coloca-se o problema da procura dos critérios que permitam pôr cobro a esse conflito, elegendo-se as normas e os atos que devem ser tidos por vencedores.

Com muita pena, este tema dos conflitos internormativos tem sido redutoramente reconduzido à questão da hierarquia das fontes, das normas e dos atos jurídico-públicos, como se tal dificuldade se pudesse resolver com base num único critério de tipo hierárquico.

Ele é muito mais do que isso: o correto entendimento desta questão, importando alargar os horizontes em que tem sido sediada, leva à busca de outros possíveis critérios, para além do critério mais óbvio da hierarquia.

Por outra parte, escusado será lembrar o prejuízo que os conflitos internormativos provocam no Ordenamento Jurídico na sua relação com a respetiva unidade sistemática, pois como refere João Batista Machado, “…

temos que assentar em que o postulado da “unidade da ordem jurídica” exige que não se verifiquem contradições entre as suas normas (pela mesma razão que exige o preenchimento das respetivas lacunas)”.

II. Apelando à Teoria Geral do Direito, a necessidade de resolver as antinomias entre fontes, normas e atos jurídico-públicos surge com base em quatro critérios que determinam a prevalência de uns sobre os outros:

1) o critério hierárquico;
2) o critério funcional;
3) o critério lógico; e
4) o critério cronológico.

Entre estes quatro possíveis critérios para solucionar antinomias normativas nas fontes do Direito, parece ser ainda viável estabelecer graus de preferência, precisamente seguindo a sequência da tipologia apresentada, o anterior devendo ser normalmente considerado proeminente em relação ao critério seguinte, salvo alguma pontual exceção.

Uma coisa parece certa: não se trata sempre de hierarquia porque o critério hierárquico não é o único, nem sequer se julga útil que o problema da prevalência das fontes, das normas e dos atos jurídico-públicos seja feito abstratamente, pois que só faz sentido na resolução dos casos, enfrentando-se orientações divergentes e simultaneamente aplicáveis.

III. O critério hierárquico é um fator de prevalência entre fontes, normas e atos jurídico-públicos que se prende com o reconhecimento da superioridade formal de certa fonte, norma ou ato em decorrência do poder que os segrega, assim se aplicando, com todo o seu vigor, à função constitucional que inere a todo o texto constitucional.

Mas a ideia de hierarquia propaga-se aos restantes atos jurídico-públicos, assim como outras fontes e normas, uma vez que se posiciona na superioridade da função e atos constitucionais em relação às outras funções e atos jurídico-públicos, a mesma superordenação hierárquica ocorrendo nas funções legislativa e política em relação às funções administrativa e jurisdicional.

A concretização prática deste critério hierárquico é simbolizada no princípio da constitucionalidade, bem como nos respetivos corolários adjetivos, não apenas ao nível das consequências da inconstitucionalidade como no plano dos mecanismos de fiscalização da constitucionalidade dos atos do poder público em geral.

IV. O critério funcional implica que, em fontes, normas e atos jurídico-públicos uniformemente localizados no plano da sua hierarquia formal, alguns deles, não obstante aquele facto, devam ser considerados prevalecentes sobre outros.

Para assim suceder, emerge uma razão de ordem funcional, dada a importância e o papel que é conferido a certas fontes, normas e atos jurídico-públicos, os quais, por natureza, se devem impor a outras fontes, normas e atos.

Esta é uma conclusão que está associada à ideia de lei de valor reforçado, a qual precisamente significa que certos atos legislativos – conceito que até pode ser alargado a outras paragens – ganham preferência sobre outros, apesar de ocuparem o mesmo nível hierárquico ou a despeito de serem gerais e anteriores a outros atos jurídico-públicos especiais e posteriores.

V. O critério lógico (specialia generalibus derogant) salienta a preferência a dar à fonte, à norma ou ao ato jurídico-público que especificamente regula certa situação em relação a fonte, a norma ou a ato jurídico-público que apenas genericamente verse a mesma situação, no pressuposto de que melhor se adequa a orientação que mais proximamente quis abordar a hipótese em análise.

A dificuldade é que nem sempre isso sucede e não se pode olvidar, por outro lado, que este critério não é tido por aplicável quando a vontade normativa for também a de afastar a solução especial, por aí se pretender favorecer a solução geral.

Em todo o caso, a aplicabilidade deste critério de solução das antinomias internormativas é limitada: ele tem de ser especificamente pretendido pela fonte, pela norma ou pelo ato jurídico-público, sendo legítimo, perante o silêncio na matéria, preferir-se a solução especial em detrimento da solução geral.

Vai também nessa linha o CC, que refere, a este propósito, a seguinte orientação, que pode ser considerada constitucionalmente relevante, na falta de uma indicação da CRM sobre a matéria, numa lacuna constitucioNote-se que este critério de solução de uma antinomia internormativa não se confunde com a relação, em concurso aparente, entre a norma geral e a norma especial, que por si, diretamente, se resolveria, sem necessidade de convocar qualquer critério de solução de conflitos internormativos, que nesse caso nem chegam a acontecer.

O que importa sublinhar é a vontade de o legislador ter especificamente previsto a situação, interpretando-se a sua intenção revogatória, não tanto o resultado dessa vontade, plasmada na construção de uma norma especial, havendo sempre o pressuposto de o conflito ser real porque não solucionado ao primeiro nível da relação de especialidade.

VI. O critério cronológico (lex posterior priori derogat) é decerto o mais pacífico de todos e reside na crença de que a vontade jurídico-pública manifestada em último lugar, por razões de maior vizinhança em relação ao problema político-social subjacente, é sempre a melhor.

Não se vê motivo para não considerar este mesmo critério no âmbito da relação entre fontes, normas e atos de Direito em geral, embora se deva considerar este um critério subordinado aos critérios que acabámos de observar, apenas operando na impossibilidade de aqueles funcionarem.

A hierarquia dos atos jurídico-públicos e das fontes de Direito I. A hierarquia entre os atos jurídico-públicos implica que os mesmos nem sempre se posicionem em idêntico estalão normativo e, pelo contrário, se distribuam pelos seus distintos níveis, de acordo com a perspetiva piramidal da Ordem Jurídica que ainda se mantém essencialmente válida.

Quer isso dizer que não é possível conceber, dentro de uma mesma Ordem Jurídica, um equi-ordenamento hierárquico, tal a multiplicidade das tarefas que lhe são atribuídas.

Se esta verificação para o Direito Constitucional não suscita grande dúvida, sendo-lhe essa característica inerente, o mesmo já porventura não se revelará tão fácil na consideração de outros patamares da Ordem Jurídica global.

Esta questão complica-se ainda mais por não haver, no plano da CRM, uma indicação completa acerca da hierarquia das fontes normativas ou dos atos jurídico-públicos em geral.

Cabe assim à doutrina constitucional, com base nalguns escassos elementos disponíveis, erguer uma explicação geral sobre os diversos níveis dessa hierarquia.

II. O arrimo mais evidente desse escalonamento hierárquico é o da supremacia hierárquico-formal das normas e dos princípios constitucionais, em nome da função que se atribui à Ordem Constitucional.

Outros elementos existem que depõem num sentido hierarquizador:

– o caráter infralegal dos regulamentos administrativos, tal como eles são constitucionalmente concebidos;
– a superioridade do Direito Internacional por referência ao Direito Legal.

III. Sintetizando a importância destes diversos fatores, propõe-se a seguinte hierarquia de fontes e atos jurídico-públicos, tal como ela é explícita ou implicitamente concebida pela CRM:

– as fontes e os atos constituintes, com exceção da superioridade que seja conferida aos princípios e certas normas de Direito Internacional Público, de harmonia com a ideia de ius cogens internacional;

– as fontes e os atos de revisão constitucional e de estado de exceção, afetando o texto constitucional, mas sendo por este disciplinados como um poder derivado e dele dependente;

– as fontes e os atos internacionais incorporados no Direito Moçambicano (com exceção dos, poucos, que sejam tidos por supraconstitucionais), integrando o designado Direito Internacional;

– as fontes e os atos legislativos e políticos (não internacionais), integrando o designado Direito Legal;

– as fontes e os atos administrativos, sendo de discernir os casos em que se assinala a sua eficácia normativa daqueles em que tal não sucede, incorporando o Direito Regulamentar;

– as fontes e os atos jurisdicionais, consubstanciando um último nível, sendo as situações de normatividade muito mais raras, de Direito Jurisprudencial.

Naturalmente que nalguns casos é preciso levar em consideração particularidades que estabelecem desvios em relação a esta hierarquia.

O valor reforçado dos atos jurídico-públicos

I. Ao lado de uma vertente de hierarquia, os atos jurídico-públicos podem correlacionar-se com base numa vertente de prevalência funcional, em nome da tarefa que lhes está especificamente atribuída, assim se lhes conferindo uma peculiar resistência perante ato contrário.

Esta ideia vem a traduzir-se no conceito geral de ato jurídico-público reforçado, qualidade que se assume eminentemente relacional, tomada por referência a um outro ato jurídico-público com o qual entra em comparação.

II. No âmbito dos atos legislativos reforçados, o que também pode ser válido para outros atos, a relevância da qualificação de lei reforçada é de natureza prática, fazendo aplicar um critério funcional e, ao invés, afastando um critério cronológico, no caso de se enfrentar uma antinomia normativa.

Outra não menos relevante aplicação surge no domínio da fiscalização da legalidade, uma vez que este tipo de fiscalização, não tendo por parâmetro a Ordem Constitucional, tem por padrão as leis reforçadas, em relação às quais as que não sejam reforçadas, estando porém no mesmo estalão hierárquico, devem obediência, sendo ilegais se as contrariarem.

III. São vários os exemplos que podem ser dados, assim se comprovando o relevo desta categoria:

– a lei de enquadramento orçamental em relação a cada lei anual do Orçamento Geral do Estado: porque tal função parametrizante decorre da lógica de haver uma lei de enquadramento que, previamente e com permanência, discipline os termos em que, anualmente, é elaborada a lei do Orçamento Geral do Estado;
– o RAR em relação aos diversos atos jurídico-públicos que são praticados pela Assembleia da República, os quais ficam inválidos se contrariarem os seus ditames.