A conceção pluralista dos direitos fundamentais
I. Numa lógica material, coloca-se o problema de saber qual o critério unificador dos direitos fundamentais, assim se encontrando a chave que permita identificar um denominador comum dentro de toda uma variedade de posições jurídicas, válido como critério hermenêutico, mas igualmente válido como critério legiferante.
Este é um problema que não suscita peculiares dúvidas no plano da Teoria do Direito Constitucional, sendo certo que aí é possível acomodar um conceito de direito fundamental que se apresente minimamente adaptável à evolução de dois séculos de Constitucionalismo, em que muito aconteceu e muito se diversificou, bastando pensar nas gerações de direitos fundamentais que se foram sucedendo.
Já no plano da Dogmática do Direito Constitucional se levanta um problema adicional, que é o de, perante um dado texto constitucional, se visualizar um conceito comum e, sobretudo, explicativo de todos os tipos de direitos fundamentais que se possam apresentar.
É assim que surge a ideia de que o texto constitucional não chamou “direitos fundamentais” a quaisquer posições subjetivas de um modo arbitrário, antes o determinou com base num critério racional, que explica as escolhas feitas e justifica outras que não foram feitas.
A relevância deste problema igualmente se coloca no plano da extensão do catálogo de direitos fundamentais, sendo certo que o texto constitucional moçambicano obedece a mecanismos de abertura que se fundam nesse mesmo critério.
II. Este não é, porém, um tema de agora e tem-se desenvolvido ao sabor do aparecimento de teorias que se vão afirmando explicativas das tipologias de direitos fundamentais, paralelamente ao ritmo das gerações que se foram cumulando.
O Constitucionalismo Liberal fez vingar a teoria liberal, caracterizada pelos direitos de liberdade e pelas liberdades públicas, todos dominados por uma ideia de abstenção do Estado em relação à Sociedade e à Economia, e todos radicados, no plano da fundamentação do Estado e do Poder, numa conceção jusnaturalista, eivada do espírito do jusracionalismo e do contratualismo da Ilustração do século XVIII, com as necessárias consequências da universalidade, inalienabilidade e imprescritibilidade dos direitos fundamentais.
Com o século XX, as teorias densificadoras dos direitos fundamentais multiplicaram-se, em resultado da diversificação dos problemas postos à governação, avançando também algumas conceções positivistas:
– a teoria socialista, bem plasmada nos sistemas constitucionais de inspiração soviética, em que os direitos fundamentais, de cunho social e económico, se colocavam ao serviço de uma ideologia única e de uma ditadura coletivista de extrema esquerda;
– a teoria fascista, constante dos sistemas constitucionais fascistas, em que os direitos fundamentais assumiam uma relevância social-corporativa, indexados ao Estado segundo uma conceção organicista do poder político, com ausência de pluralismo político, ainda que se consagrando direitos de natureza económica e social;
– a teoria social, em direta decorrência da Questão Social e do intervencionismo económico e social, defendendo a existência de direitos sociais, num contexto de sistema político democrático pluralista e de economia de mercado, se bem que socialmente limitado por diversos mecanismos de intervenção pública;
– a teoria democrática, fundada numa certa obsessão, na Alemanha do pós-guerra, com a preservação, por dentro, da democracia política, depois do trauma que o regime nacional-socialista infligiu na sociedade alemã.
III. Olhando para a CRM, o único índice que podemos encontrar é o reconhecimento da necessidade de um conceito material de direito fundamental, pois que é através dele que podemos operacionalizar a abertura do sistema constitucional de direitos fundamentais.
Simetricamente, o inverso tem razão de ser, ainda que se admita ter poucas consequências práticas: haver direitos fundamentais como tal qualificados pelo texto constitucional, mas que não possam adequar-se ao critério material que procede à respetiva definição.
Só que em vão o texto constitucional fornece a substanciação de tal critério, pelo que só resta lá chegar através da análise, nem sempre muito elucidativa, de diversos elementos presentes, essencialmente a partir dos princípios constitucionais, de entre eles os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático e do Estado Social.
IV. A indicação, por parte do texto constitucional, de uma categoria de direitos fundamentais pressupõe que a primeira opção se exerça no conceito de direito fundamental que cobre essa classe.
Assim se estabelece uma summa divisio com o restante grupo de figuras e instituições afins, abrangidas no articulado constitucional impregnado de direitos fundamentais.
Isso só se obterá, porém, através da respetiva formulação, podendo chegar-se ao resultado fornecido pelo conceito de direito fundamental, nos seus três elementos:
i) o elemento subjetivo – implicando a subjetivação nas pessoas e não segundo normas organizatórias e objetivas, pessoas essas integradas no Estado-Comunidade, por contraposição ao Estado-Poder, que atua através dos seus agentes e titulares de órgãos;
ii) o elemento objetivo – retratando uma vantagem, não uma obrigação ou dever, relacionada com um valor ou um bem que se afigura constitucionalmente protegido;
iii) um elemento formal – ancorando essa posição no Direito Constitucional, com as características de supremacia e rigidez que definitivamente o individualizem no seio da Ordem Jurídica.
V. Dele se crê que devam ficar excluídas, regra geral, as garantias fundamentais, assim como todas as restantes figuras afins dos direitos fundamentais, numa tarefa que, no entanto, não se revela de grande precisão e, ao invés, sendo bem árdua.
Há desde logo preceitos que nem sequer corporizam quaisquer posições subjetivas. São preceitos que contêm princípios objetivos ou normas dirigidas ao Estado, impondo-lhe deveres relacionados com o cumprimento dos direitos fundamentais conexos.
Há também preceitos que, embora consagrem posições subjetivas, não preenchem o conceito constitucionalmente relevante de direito fundamental: apesar de raras, são situações em que o legislador constitucionalizou posições subjetivas que não respeitam os restantes elementos constitutivos do conceito de direito fundamental.
Contudo, importa anotar uma exceção: na medida em que, no texto constitucional, se depara com inúmeras categorias de garantias jurídicas, parece que podem ser pertinentes ao universo dos direitos fundamentais
aquelas que se submetam a uma função subjetivante, isto é, as que cumpram uma missão adjuvante na proteção de um direito subjetivo fundamental, numa relação de acessoriedade em relação aos mesmos.
Em termos gerais, são as garantias diretamente vinculadas aos direitos fundamentais, bem como as institucionais que se afirmem numa relação de acessoriedade relativamente a estes, relação que permite, do mesmo modo, proteger um conjunto de bens jurídicos essenciais.
VI. Da nossa parte, importa preliminarmente reconhecer que hoje – na CRM como em qualquer texto constitucional – nenhuma teoria pode ter a pretensão de explicar, como deve ser, a totalidade de um sistema de direitos fundamentais.
A multiplicidade dos aspetos subjacentes aos vários tipos desses direitos é de tal ordem que não permite qualquer esforço de unificação, isso bem se compreendendo pela evolução que os direitos fundamentais tiveram desde o século XIX.
Mais importante do que esclarecer se certas teorias tiveram ou não acolhimento constitucional, é encontrar a conceção própria de cada texto e não impor-lhe construções importadas de caráter manifestamente espúrio.
A nossa posição propende para considerar um critério misto, a quatro tempos, aparecendo como pólos dominantes as teorias liberal e social, com um maior número de direitos fundamentais que se podem testar sob as respetivas óticas e, em plano lateral, as teorias democrática e marxista, estas presentes em alguns, poucos, direitos fundamentais mais sectorizados.
De um modo geral, os direitos fundamentais em Moçambique refletem vários equilíbrios e estão nitidamente filiados na herança cultural ocidental em matéria de direitos fundamentais, com o apelo conjunto àquelas diversas teorias.
São escassas as inovações que o texto constitucional moçambicano introduziu neste domínio, avultando os principais temas que têm caraterizado, no século XX, os textos constitucionais que se alinham, numa aceção mista, nas correntes do Estado Social de Direito.
I. Numa lógica formal, a proteção dos direitos fundamentais coloca o problema da sua força jurídica na constelação geral dos direitos subjetivos públicos.
Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais
Se são direitos fundamentais, de acordo com o conceito que os substancia, isso implica que tais posições jurídicas oferecem uma relação singular com o texto constitucional: uma relação de inserção na Constituição que estrutura cada Estado.
Os direitos fundamentais ostentam, deste modo, uma força jurídica constitucional, que lhes é dada pelo caráter constitucional das fontes normativas que os consagram: na verdade, estamos perante posições jurídicas ex Constitutionem, porquanto derivam do Ordenamento Jurídico Constitucional.
O sentido profundo desta constitucionalização afere-se por um estatuto formalmente constitucional constante do articulado da CRM.
Macroscopicamente pensando, o sistema constitucional de direitos fundamentais realizou uma boa opção pela sua intensa constitucionalização ao nível do texto da CRM, este reservando-lhe uma parte específica, ainda que não se contestando a hipotética presença de mais direitos fundamentais noutras áreas do articulado constitucional.
II. Essa observação, no que respeita à posição normativa dos direitos fundamentais, não teria a mínima relevância se a Ordem Jurídica fosse constituída por um único estalão.
A verdade é que não o é. E até se têm multiplicado, por diversas razões, os níveis de diferenciação entre grupos de fontes e de normas dentro de uma Ordem Jurídica.
Ora, é aí que o nível constitucional se posiciona de um modo extremamente relevante por representar a cúpula do sistema jurídico, acima da qual não se reconhece a validade de qualquer outra fonte normativa de Direito Positivo.
Cabe à Constituição – e às fontes constitucionais em geral – este papel fundacional do sistema jurídico, aí se determinando as grandes diretrizes da respetiva estruturação, devendo as fontes que as contrariam ser fulminadas de inconstitucionalidade e, em decorrência disso, invalidadas.
III. O caráter constitucional dos direitos fundamentais implica que estes se apresentem cimeiramente localizados dentro do Ordenamento Jurídico, comungando das características próprias das normas e dos princípios de natureza constitucional.
E qual é a importância deste facto? Ela é concernente a dois aspetos:
– a supremacia hierárquica;
– a rigidez constitucional.
A supremacia hierárquica implica que nenhuma outra norma ou princípio, que não tenha a mesma qualidade, possa contradizer o sentido normativo que deles se extrai.
A rigidez constitucional representa a circunstância de a respetiva alteração obedecer a mecanismos que tornam essa operação mais difícil, por força da existência de diversos limites à revisão constitucional.
O resultado mais visível desta colocação suprema no sistema jurídico liga-se ao caráter “couraçado” que passa a acompanhar os direitos fundamentais, conceptualmente sempre direitos constitucionais: a da inconstitucionalidade das normas e dos princípios que os ofendem.
Isso tem a consequência prática de poderem ser postos em ação diversos mecanismos com o fito de destruir essas normas e esses princípios, violadores dos direitos fundamentais, assim melhor se preservando essa parte da Ordem Constitucional.
IV. O facto de os direitos fundamentais, relativamente à sua fonte normativa, forçosamente se alcandorarem a uma posição normativo-constitucional cimeira não acarreta a impossibilidade de se estabelecer a sua comunicação com outros estratos do sistema jurídico, sendo certo que este se apresenta multinivelado nos seus escalões hierárquicos.
É assim que muitas vezes os textos constitucionais aceitam a contribuição de outros planos do Ordenamento Jurídico – as leis ordinárias e as fontes internacionais – para completarem o elenco constitucional dos direitos fundamentais.
Estamos perante um mecanismo de abertura dos direitos fundamentais que são positivados na Constituição aos outros níveis, os quais podem ser relevantes no aparecimento de novas posições jurídicas com a mesma importância, ou até para completarem determinada configuração constitucional já alcançada por certo direito fundamental.
Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais
Esta cláusula de abertura do catálogo constitucional de direitos fundamentais pode, deste modo, assumir duas funções em relação a determinado subsistema constitucional de direitos fundamentais:
– de integração – na medida em que por essa cláusula podem chegar ao texto constitucional direitos fundamentais novos ou esquecidos no momento da expressão da vontade constituinte, assim se logrando obter o seu reconhecimento;
– de aperfeiçoamento – porquanto outras fontes podem apresentar contornos mais precisos dos direitos e frisar a existência de novas faculdades, até certo momento desconhecidas ou desconsideradas.
Eis um fenómeno de receção constitucional, através do qual se torna possível dar força constitucional a certas normas – as fontes dos direitos fundamentais – que até então apenas ostentavam um estatuto infraconstitucional, com todos os benefícios associados a essa constitucionalização.
V. É precisamente isso o que se verifica na CRM, a qual aceita que os direitos fundamentais não se reduzam àqueles que beneficiam de uma consagração no articulado constitucional documental porque outros direitos são admitidos, consagrados noutras fontes, os quais, deste modo, se alcandoram num idêntico plano constitucional mais elevado.
Isto é viável graças à presença de uma cláusula de abertura a direitos fundamentais atípicos: “Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis”.
Em matéria de interpretação e de integração, regista-se ainda que a DUDH e a CADHP servem de diapasão interpretativo comum, o quea textos internacionais simbolicamente muito representativos, tendo sido o primeiro sobretudo precursor na consagração de novos direitos fundamentais, a partir de uma ótica internacionalista.
A consagração tipológica dos direitos fundamentais
I. O caráter constitucional dos direitos fundamentais, não obstante seja importante na consolidação da sua eficácia protetora, não é totalmente suficiente, dado que importa atender a outra nota que foi dando o tom à positivação dos direitos fundamentais desde que viram a luz do dia no Constitucionalismo Liberal: o facto de os direitos fundamentais, logo bem desde o seu início, se terem apresentado segundo uma técnica de tipificação na respetiva declaração formal dentro dos textos constitucionais.
Ao lado da sua força normativo-constitucional, acrescenta-se outro traço, que é o do seu matiz tipológico, o que se diferencia bem na Metodologia do Direito como via específica de pensar e de formular os comandos normativos.
II. A primeira dimensão do sentido tipológico dos direitos fundamentais – os quais se mostram, por esta razão, verdadeiros tipos jurídicos – reside na consequência de a respetiva formulação ser mais concisa do que seria se o texto constitucional recorresse apenas a conceitos gerais e classificatórios.
Os direitos fundamentais não são, pois, consagrados por recurso a conceitos, que pudessem abranger amplamente uma dada realidade a submeter aos efeitos do Direito – são, antes, agrupados em realidades menos amplas, em torno, deste modo, de tipos jurídicos, por cujo intermédio melhor se capta o pormenor do objeto e do conteúdo de cada direito fundamental considerado.
A grande vantagem do recurso ao método da tipificação – por contraste com o método da conceptualização – consiste numa menor abstração, que traz consigo uma maior capacidade de retratação da realidade concreta a que respeita cada direito fundamental.
III. Outra dimensão presente na tipificação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais é concernente ao valor que os direitos fundamentais devem possuir se vistos no conjunto das tipologias que entre si formam. É que a sua eficácia fica acrescida se se mostrarem plurais, apresentando-se em círculos que, como pudemos observar, se têm vindo a alargar.
O mais relevante desse valor coletivo dos direitos fundamentais, se observados como tipos jurídicos contextualizados em tipologias jurídicas, é porém a possibilidade de estas não serem tipologias fechadas e serem, ao invés, abertas ou exemplificativas.
Nunca em cada momento os direitos fundamentais positivados num dado texto constitucional são únicos, havendo a possibilidade de recorrer ao conceito geral subjacente, para formular outros direitos fundamentais, assim denominados direitos fundamentais atípicos.
IV. Qualquer uma destas duas dimensões inerentes ao sentido tipológico dos direitos fundamentais se encontra em muitos dos textos constitucionais, do século XIX e do século XX.
Se analisarmos os textos constitucionais, no que toca à primeira dimensão, facilmente reparamos que há a preocupação de apresentar os direitos fundamentais através de um número razoável de tipos – e até com uma lógica mais ou menos diversificada em razão dos respetivos objetos e conteúdos específicos, cada um deles substanciando a construção de um ou de alguns dos tipos de direitos fundamentais consagrados.
O mesmo se pode dizer, embora talvez sem a mesma importância, de alguns textos constitucionais em matéria de abertura a outros direitos fundamentais – os direitos fundamentais atípicos – que não obtiveram uma consagração tipificada nos catálogos constitucionais, mas que por este mecanismo são detetados e invocados.
Os direitos, liberdades e garantias e os direitos económicos, sociais e culturais
I. Tema geral que importa ainda analisar no sistema de direitos fundamentais alude à intensidade com que os direitos fundamentais são consagrados no texto constitucional.
A despeito do seu idêntico caráter constitucional, os direitos fundamentais não têm sempre a mesma intensidade normativa e é possível vislumbrar diferentes alcances no modo como os respetivos conteúdo e objeto condicionam os destinatários, públicos e privados, ou irradiam para o restante Ordenamento Jurídico e, por consequência, chegam à realidade constitucional.
No plano constitucional, é uma dicotomia fundamental a existência conjunta dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos económicos, sociais e culturais, embora não se afigure fácil descortinar a distinção rigorosa entre esses dois grupos de direitos fundamentais.
II. Em grande medida a arrumação sistemática que consta da CRM facilita a compreensão desse dualismo, dado que dentro do seu Título III – dedicado aos Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais – se estabelecem cinco capítulos:
– Capítulo I – Princípios Gerais
– Capítulo II – Direitos, Deveres e Liberdades
– Capítulo III – Direitos, Liberdades e Garantias Individuais
– Capítulo IV – Direitos, Liberdades e Garantias de Participação Política
– Capítulo V – Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais
Ora, precisamente todos estes capítulos operam com nitidez aquela dicotomia entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos económicos, sociais e culturais.
Ainda assim, nem todas as questões são resolvidas porque pode algum tipo de direito fundamental ter ficado situado num lugar correspondente a outra categoria classificatória, o que até nem sequer se pode excluir por via de um resultado interpretativo.
III. Daí que a leitura do texto constitucional não nos possa iludir quanto a uma resposta assim tão simplista, que está longe de corresponder à verdade, que é bem mais complexa.
O que a CRM faz, quanto à tipologia de direitos fundamentais que apresenta nos preceitos compreendidos no mencionado Título III, é somente fornecer ao intérprete um critério qualificativo, segundo o qual considera que tudo o que se encontra nesse conjunto de artigos corresponde a tipos Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais
de direitos fundamentais pertencentes à espécie “direitos, liberdades e garantias”.
Mas nunca se poderia cair no formalismo de pensar que a CRM, ao referir-se a direitos, liberdades e garantias, estaria certeiramente a agrupar todos os tipos de direitos fundamentais regulados nos preceitos constitucionais que nessa parcela do articulado constitucional se compreendem.
IV. O nosso pensamento tende a considerar que os direitos, liberdades e garantias se definem em razão da norma atributiva dos mesmos, enquanto categoria mais restrita do que os direitos fundamentais em geral: são as posições subjetivas constitucionalmente positivadas em normas precetivas.
Inversamente, as normas constitucionais que consagram os direitos económicos, sociais e culturais têm natureza programática, oferecendo uma menor vinculatividade em relação à força inerente às normas precetivas.
Numa palavra: o critério de separação entre estes dois grupos de direitos fundamentais é normativo-formal, não parecendo que os outros critérios forneçam condições operativas para levar por diante a sua missão porque o regime
construído para os direitos, liberdades e garantias assenta no pressuposto da respetiva eficácia imediata.
V. Esta é uma distinção que depois floresce em múltiplos efeitos de natureza prática, devendo realçar-se a importância de duas matérias mais delicadas na intervenção dos poderes infraconstitucionais, dentro do contexto geral dos regimes específicos de cada uma daquelas classes de direitos fundamentais:
– a intervenção reguladora; e
– a intervenção restritiva.
Em qualquer uma delas, a força diretiva dos direitos fundamentais que sejam direitos, liberdades e garantias é inevitavelmente mais forte do que aquela que os direitos económicos, sociais e culturais ostentam.
Tanto a regulação quanto a restrição dos direitos, liberdades e garantias, comparativamente ao que sucede com os direitos económicos, sociais e culturais, se afiguram mais limitadas, quer ao nível material, quer ao nível
organizatório:
– ao nível material, porquanto o caráter precetivo das respetivas normas atributivas apenas consente uma muito limitada restrição, sendo de levar em consideração um dado conjunto de princípios que a regulam – os princípios da prospetividade, da abstração, da generalidade, da proteção do conteúdo essencial e da autorização constitucional expressa;
– ao nível organizatório, dado que a intervenção deve ser feita sempre ao mais alto nível dos órgãos que dispõem do primado da competência legislativa, a partir de decisores de tipo parlamentar.
