O sentido do regime especial
I. Para além das regras gerais que definem o regime dos direitos fundamentais, importa ainda perceber o regime especial que se aplica aos direitos, liberdades e garantias, vista a diferença que têm em relação aos direitos económicos, sociais e culturais, que se torna real ao nível da distinção de regimes que lhes são aplicáveis.
É o próprio texto da CRM a entender a especialidade do regime dos direitos, liberdades e garantias: “Os direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis, vinculam as entidades públicas e privadas, são garantidos pelo Estado e devem ser exercidos no quadro da Constituição e das leis”.
Eis um bom ponto de partida, mas não será o ponto de chegada, na medida em que os elementos que integram o regime especial dos direitos, liberdades e garantias não estão apenas enunciados neste Capítulo III do Título III da CRM: alguns deles constam de outros lugares do texto constitucional.
II. A doutrina portuguesa, perante semelhante preceito da CRP, tem alinhado na distinção entre três aceções de regime especial dos direitos, liberdades e garantias:
– o regime material, o qual incluiria normas de fundo;
– o regime orgânico, que abrangeria normas relativas à competência legislativa; e
– o regime de limites materiais de revisão constitucional, atinente à proteção concedida no seio dessa vicissitude constitucional.
Perante a inviabilidade de se fazer uma distinção desta natureza entre três regimes, que não resiste a alguns testes, esta não é posição a adotar, desde logo por não ser possível distinguir o regime material e o regime organizatório, bastando pensar que nas restrições legislativas aos direitos, liberdades e garantias ambas as vertentes se encontram presentes.
Daí que possa propor outra arrumação do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, de acordo com o seguinte esquema:
– aplicação;
– vinculação;
– a restrição; e
– a suspensão.
Importa, pois, analisar especificamente cada uma destas vicissitudes do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, referindo a última – a suspensão – apenas quando, no Título XV atinente às Garantias da Constituição, for estudado o regime dos estados de exceção, por tal regime ter sido essencialmente localizado neste contexto.
A aplicabilidade direta e imediata
I. A primeira dimensão do regime dos direitos, liberdades, e garantias, em preceito que tem precisamente por epígrafe “Princípios gerais”, refere que “Os direitos e liberdades individuais são diretamente aplicáveis…”.
A força jurídica desta categoria de direitos afere-se por uma peculiar relação internormativa com os restantes patamares do Ordenamento Jurídico, assim se fazendo jus à importância das respetivas faculdades.
II. A leitura deste preceito constitucional estabelece a orientação geral de os preceitos que positivam os direitos, liberdades e garantias gozarem de uma característica especial, que é a aplicabilidade direta.
A aplicabilidade direta significa que os direitos, liberdades e garantias, para serem exercitáveis pelos respetivos titulares, não carecem de qualquer interposição legislativa, bastando-se a si mesmo e por si impondo os seus comandos.
Caem assim por terra todos os álibis que pudessem estar associados à ausência de leis ordinárias que não fizessem a execução dos direitos, liberdades e garantias.
Compreende-se muito bem que assim seja porque, de contrário, seria o Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais a ficar dependente do Direito Infraconstitucional, numa absurda inversão da hierarquia do Ordenamento Jurídico.
III. A aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias não é só uma mera verificação de um resultado que aparece, sob todos os pontos de vista, como apreciavelmente evidente.
A aplicabilidade direta é também uma regra autónoma, que vale para os casos em que se pudesse levantar o obstáculo da carência de uma interposição legislativa para assegurar a exequibilidade de um direito, liberdade e garantia.
Em termos gerais, a existência daquela regra significa que ela vale para todos os direitos, liberdades e garantias, reforçando a sua força jurídica na relação que mantêm com os outros níveis da Ordem Jurídica.
Contudo, não é de excluir que certos casos representem um desvio desta orientação geral e forcem à existência de uma interposição legislativa.
IV. A regra da aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias possui ainda interesse num outro plano da realização do Direito: não já no da sua criação, mas no da sua hermenêutica.
É que esta regra, neste contexto, funciona como parâmetro interpretativo autónomo, impondo-se à normação infraconstitucional, a qual se submete a uma interpretação conforme à Constituição, na hipótese em que ela seja viável.
Retomando algo que se pode encontrar na teoria das normas constitucionais, importa também dizer que os direitos, liberdades e garantias se caracterizam por uma aplicabilidade imediata.
Esta aplicabilidade imediata significa que as faculdades contidas naquela categoria de direitos podem ser logo realizáveis e não estão dependentes da consecução de condições de facto, como condições económicas e sociais, podendo as mesmas impor-se nos restantes estalões do Ordenamento Jurídico.
Como é que se chega a esta aplicabilidade imediata se o texto constitucional apenas refere a aplicabilidade direta?
Por um argumento de maioria de razão e fundado na ideia de que a efetividade que se pretende impor através desta aplicabilidade direta só é verdadeiramente lógica se for acompanhada de uma prévia aplicabilidade imediata.
A vinculação das entidades públicas e privadas
I. A vinculação dos direitos, liberdades e garantias às entidades públicas e privadas representa uma severa preocupação de tornar os preceitos constitucionais maximamente operativos.
A disposição constitucional que vem a esclarecer esta matéria dispõe que “Os direitos e liberdades individuais (…) vinculam as entidades públicas e privadas…”.
No tocante às entidades públicas, este é um preceito que se inspirou em preceito equivalente da LF, no qual se afirma que “Os direitos fundamentais a seguir discriminados vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário como preceitos diretamente aplicáveis”.
II. A vinculação das entidades públicas acaba por traduzir a própria essência dos direitos fundamentais em geral, ainda que seja especificamente concebida para os direitos, liberdades e garantias.
Mesmo que nada se dissesse, naturalmente que os direitos fundamentais, na relação jurídico-pública absoluta que espelham, sempre implicariam a adstrição geral das entidades públicas ao respetivo cumprimento.
Todavia, a consagração desta regra destina-se a frisar que a projeção dos direitos, liberdades e garantias não fica acantonada numa qualquer mais estreita relação entre as pessoas e o Estado, mas num contexto mais geral
das entidades públicas, numa visão omnicompreensiva, fazendo com que todas elas os tenham de respeitar e sejam os respetivos sujeitos passivos:
– dentro do Estado, impõe-se referir, na esteira da regra do Direito Constitucional Alemão, os diversos poderes estaduais, nas respetivas dimensões legislativa, política, administrativa e jurisdicional;
– fora do Estado, cumpre mencionar a globalidade das entidades públicas que, não integrando o Estado, beneficiam de um estatuto de Direito Público, desenvolvendo poderes conferidos por esta parcela do Direito, salientando-se as entidades políticas intraestaduais e supraestaduais.
III. No âmbito das funções jurídico-públicas, cada uma das atividades, por si mesma, sujeita-se aos direitos, liberdades e garantias:
– a legislação: não apenas ficando impedida de contrariar os preceitos, mas também se submetendo aos mesmos no plano da interpretação conforme à CRM;
– a administração: tendo a função administrativa acesso direto aos direitos, liberdades e garantias, o desrespeito pelos mesmos não pode ser desculpado pela intermediação do princípio da legalidade, sendo certo que mais forte do que este princípio é o princípio da constitucionalidade, em que se incorporam os direitos, liberdades e garantias;
– o governo: ainda que muitas vezes apenas sejam atos internos, ou em relação aos quais sendo mais escassos os mecanismos de fiscalização da constitucionalidade, o certo é que os atos de governo igualmente se submetem ao império dos direitos, liberdades e garantias, devendo respeitá-los;
– a jurisdição: a atividade dos tribunais, longe de poder ser já hoje concebida como um processo automático de aplicação do Direito, “…a boca que pronuncia as palavras da lei…”, no dizer da célebre frase de Charles de Montesquieu, é ela ainda diretamente sensível ao respeito dos direitos, liberdades e garantias, essencialmente quando o Direito aplicável lhe proporciona espaços criativos de Direito, como sucede no caso da integração de lacunas, do preenchimento de conceitos indeterminados ou na remissão para normas extrajurídicas.
É ainda um sinal do particular vigor desta regra da vinculação das entidades públicas o reconhecimento do direito de resistência como meio de tutela específica dos direitos, liberdades e garantias: “O cidadão tem o direito de não acatar ordens ilegais ou que ofendam os seus direitos, liberdades e garantias”.
IV. A vinculação das entidades privadas – o mesmo é dizer a efetividade dos direitos, liberdades e garantias no tocante a pessoas jurídicas não reguladas pelo Direito Público, antes abrangidas pelo Direito Privado – é bem mais complexa do que o primeiro termo deste tópico de regime, uma vez que se apresenta para enfrentar uma maior variedade de situações.
Fala-se, por isso, na eficácia horizontal ou para terceiros dos direitos fundamentais (Drittwirkung), vinculando, mais ou menos intensamente, consoante as opções de cada sistema constitucional, os cidadãos entre si e não apenas o poder público, contra os quais esses direitos inicialmente nasceram, conferindo posições de defesa aos cidadãos.
Os direitos fundamentais, através do alargamento desta sua eficácia, em sobreposição com outras categorias de posições subjetivas, como os direitos de personalidade, para além das inevitáveis consequências a respeito do seu
conceito, deixaram de ser apenas vistos numa relação bipolar entre a pessoa e o poder público, para se integrarem numa relação triangular, na qual também entram os restantes membros da comunidade política.
V. Só que a aplicação desta regra nem sempre é viável, devendo ser objeto de uma redução dogmática, como recorda José João Abrantes, havendo situações em que essa eficácia horizontal está logo garantida ou, inversamente, nunca podendo fazer sentido: no primeiro caso, quando é o próprio texto constitucional a consenti-lo dentro da lógica de direitos fundamentais que operam nas relações jurídico-privadas; no outro caso, isso sucede quando os direitos, liberdades e garantias não tenham a virtualidade de se aplicar nas relações jurídico-privadas, apenas tendo por destinatário possível o poder público.
A elaboração dogmática da eficácia horizontal dos direitos, liberdades e garantias tem beneficiado de duas grandes teorias, tal como o tema se foi desenvolvendo no espaço germânico, daí irradiando para outras paragens:
– primeiro, a vinculação direta (unmittelbare Drittwirkung), associada à dimensão objetiva dos direitos fundamentais como normas de valor, sem qualquer mediação legal, significando que os direitos, liberdades e garantias têm a mesma importância de qualquer outra regra ou princípio que aquele Direito estabeleça, podendo os respetivos beneficiários invocá-los, como se estivessem a invocá-los perante uma entidade pública; e
– depois, a vinculação indireta (mittelbare Drittwirkung), que se torna operativa através do Direito Privado, por intermédio dos seus conceitos gerais e indeterminados, bem como das suas cláusulas gerais, em que avulta a boa fé, o abuso do direito, a ordem pública e os bons costumes, com a vantagem da preservação da respetiva autonomia regulativa e dogmática, por aqui se dando conta da impossibilidade existencial de os direitos fundamentais, feitos numa relação entre cidadão e poder, serem diretamente relevantes nas relações jurídico-privadas.
VI. O amadurecimento da aplicação destas duas distintas teorias veio aproximá-las, não se podendo dizer que qualquer uma delas não tenha cedido em favor da outra, até que se chegou à conclusão de que o problema
redundará numa questão de colisão de direitos: de um lado, a liberdade contratual e outros direitos e princípios do Direito Privado e, do outro lado, os direitos, liberdades e garantias que são especificamente avaliados à luz
da Ordem Constitucional.
Noutra perspetiva, parece evidente que a solução para este problema passará pelo poder fáctico que as partes envolvidas ostentam na efetividade dos direitos, liberdades e garantias: enquanto nas relações privadas típicas
a sua aplicação é menos forte, sendo até tratadas no plano da colisão de direitos fundamentais, já no caso das relações privadas de poder se justifica a consideração autónoma desta regra do regime específico dos direitos,
liberdades e garantias.
Como defende José Carlos Vieira de Andrade, “…para além dos casos já referenciados em que a Constituição expressamente concebe os direitos perante privados, só deverá aceitar-se esta transposição direta dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos, para as relações entre particulares quando se trate de situações em que as pessoas coletivas (ou, excecionalmente, os indivíduos) disponham de poder especial de caráter privado sobre (outros) indivíduos”.
A leitura da CRM depõe no sentido da adoção da primeira teoria da vinculação direta, ainda que essa disposição deva ser apreciada cum grano salis, na medida em que não pode fugir da evolução posterior da contraposição daquelas duas teorias, fazendo confluir a solução dogmática do problema para uma solução geral de colisão de direitos, ainda que se possa defender a CRM como preferindo um entendimento mais reforçado na vinculação dos direitos, liberdades e garantias às entidades privadas.
A restrição infraconstitucional
I. A disciplina dos direitos, liberdades e garantias, admitida pelo legislador constitucional, não oferece um panorama suficientemente completo do tipo de intervenção que a CRM houve por bem atribuir à lei infraconstitucional.
Em razão do posicionamento da normação legislativa ordinária, ao lado de um sentido de regulação, como vimos, incumbe-lhe também um papel de restrição, comprimindo o sentido constitucional dos direitos, liberdades e
garantias, numa lógica que pode genericamente valer para todos os direitos fundamentais consagrados.
A pensar nisso a CRM inclui três preceitos específicos para os direitos, liberdades e garantias, tendo presente o velho brocardo latino Odiosa sunt restringenda:
– “O exercício dos direitos e liberdades pode ser limitado em razão da salvaguarda de outros direitos ou interesses protegidos pela Constituição”;
– “A lei só pode limitar os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição”;
– “As restrições legais dos direitos e das liberdades devem revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo”.
II. Este tem sido um fenómeno qualificado como de restrição de direitos, liberdades e garantias, o qual se define do seguinte modo: a diminuição do alcance permissivo das normas constitucionais que os garantem, de um modo permanente, em determinadas situações – restrições objetivas – ou para certas categorias de pessoas – restrições subjetivas.
Partindo da ideia de que os direitos, liberdades e garantias não são ilimitados, ela justifica-se pela conveniência de proteger outros valores igualmente relevantes no plano constitucional. Em todo o caso, a restrição assume uma feição parcial, não atingindo a totalidade do direito fundamental alvo do respetivo efeito.
Pensando nos interesses em jogo, a restrição de direitos, liberdades e garantias funda-se na circunstância de os textos constitucionais reconhecerem que não seria possível a vida coletiva se não fossem previstos mecanismos de limitação material dos direitos fundamentais genericamente proclamados, com o intuito primordial de assegurar a própria efetividade da respetiva tipologia no seu conjunto.
Essas restrições dos direitos, liberdades e garantias – o que também se pode aplicar à globalidade dos direitos fundamentais – inserem-se, pois, numa tríplice função:
a) uma função adequadora;
b) uma função dirimente; e
c) uma função comunitária.
A função adequadora explica-se no seio da acomodação constitucional dos diversos tipos de direitos, liberdades e garantias consagrados. A restrição de um deles serve para permitir que outros direitos se exerçam sem sobreposições, todos assim tendo a maior eficácia possível, segundo um princípio de otimização dos respetivos conteúdo e exercício.
A função dirimente tem lugar no contexto específico da colisão entre direitos, liberdades e garantias, a qual representa o exercício conflituante por parte de dois ou mais titulares de direitos contrapostos. A restrição de alguns deles pode servir para evitar a repetição desses conflitos no futuro, resolvendo-os logo no plano da legislação, não sendo necessário recorrer a ulteriores intervenções administrativas ou jurisdicionais.
A função comunitária liga-se à conjugação entre os direitos, liberdades e garantias das pessoas e os bens ou interesses coletivos identicamente merecedores de tutela. O exercício de tais direitos, para lá do respeito imposto pelos outros direitos, liberdades e garantias com os quais podem entrar em choque, deve ainda surgir materialmente limitado pelo acatamento de valores comunitários que se lhes impõe de um modo geral. A restrição de direitos, liberdades e garantias pode ainda ser um instrumento de garantia desses bens, limitando aqueles direitos nas situações em que os mesmos conflituariam com os interesses da coletividade que importa preservar.
III. As considerações que expendemos a propósito dos termos da intervenção legislativa não restritiva nos direitos, liberdades e garantias valem, mutatis mutandis, para as intervenções de caráter restritivo.
De um modo geral, a competência legislativa para efetuar as restrições dos direitos, liberdades e garantias é atribuída à Assembleia da República, ainda que não lhe seja tipologicamente atribuída, mas podendo pacificamente incluir-se na sua reserva legislativa definida pela cláusula geral.
Mas o legislador constitucional, na atribuição normativa deste poder legal de cariz restritivo dos direitos, liberdades e garantias, também estipulou mandatos específicos para a restrição de alguns dos tipos de direitos, liberdades e garantias, forçando à emissão de um ato legislativo parlamentar.
Foi isso o que aconteceu com alguns preceitos constitucionais, de que recordamos três:
– a definição da representatividade dos partidos políticos no uso do tempo de antena;
– os termos do exercício da liberdade de reunião e de manifestação;
– as limitações à inviolabilidade do domicílio e da correspondência.
Esta restrição legal constitucionalmente autorizada para cada direito, liberdade e garantia que se pretenda comprimir está, aliás, em direta consonância com um dos princípios que se pode extrair do mencionado preceito constitucional que cuida do regime geral, formal e material, a que se submetem as intervenções legais restritivas dos direitos, liberdades e garantias.
Esse princípio vem a ser o princípio da autorização constitucional expressa, que resume as preocupações de segurança que o legislador constitucional teve no sentido de evitar a fraude à Constituição e de, por conseguinte,
impedir uma intervenção legal restritiva incontrolável.
Duas são, pois, as condições que daqui se inferem: a necessidade de o preceito constitucional prever essa intervenção restritiva; e a imposição de que essa autorização, para restringir, seja feita a título expresso.
IV. As restrições constitucionalmente admissíveis aos direitos, liberdades e garantias – não já em termos organizatórios quanto em termos puramente materiais – não se apresentam livres ou em “branco”, devendo essas intervenções constringentes mostrar-se materialmente justificadas.
A medida da intervenção restritiva de tipo legal é dada, no quadro do regime que a CRM oferece no tocante às restrições que prevê, por vários princípios fundamentais:
– o princípio da proteção do núcleo essencial;
– o princípio da proporcionalidade;
– o princípio da generalidade;
– o princípio da abstração; e
– o princípio da prospetividade.
V. O princípio que se afigura mais intenso, mas também sendo aquele de mais difícil densificação e sendo consagrado implicitamente, vem a ser o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias a restringir.
Trata-se de uma preocupação de natureza material, que pretende evitar o esvaziamento dos direitos restringidos, nem tudo se permitindo em nome do valor, direito ou interesse que pseudo-fundamentasse a restrição em questão. Isso implica que haja sempre um setor irremissível dos direitos, liberdades e garantias cuja visibilidade é a missão primordial deste princípio.
Só que por detrás desta linearidade de raciocínio se esconde, desde logo, a extensão da definição desse núcleo essencial, digladiando-se entre si neste ponto as teorias absolutas e as teorias relativas quanto ao recorte do mesmo: aquelas defendendo que existe, abstratamente determinável, um núcleo essencial que nunca é legítimo tolher; estas aceitando diferentes intensidades na delimitação desse núcleo, consoante as circunstâncias do caso concreto e com recurso aos parâmetros ditados pelo princípio da proporcionalidade.
Não se encontrando uma resposta literal no texto constitucional, pensamos que a autonomização deste princípio da proporcionalidade, por um lado, e o facto de o sistema moçambicano se fundar no valor integrador da dignidade da pessoa humana, por outro lado, são fortes argumentos que nos impelem para aceitar mais a teoria absoluta e não tanto a teoria relativa.
Do ponto de vista da conexão deste princípio enquadrador das restrições dos direitos, liberdades e garantias com os termos da respetiva positivação, suscita-se a dúvida de saber se ele visa a proteção de todo e cada direito, naquilo que se conceba mesmo na sua vertente subjetiva e individual, ou se o mesmo é compatível com uma visão menos exigente, em que se realçam apenas preocupações de caráter geral de equilíbrio do sistema de direitos, liberdades e garantias, ainda que isso possa sacrificar por completo alguns concretos e particulares tipos de direitos.
VI. A importância dogmático-regulativa das restrições aos direitos, liberdades e garantias implica o extremo cuidado que o legislador constitucional colocou noutras dimensões da intervenção legislativa sobre tais direitos:
– o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, indispensabilidade e razoabilidade;
– o princípio da generalidade, vedando-se a possibilidade de as respetivas normas visarem pessoas, identificáveis por si mesmo e não por categorias gerais;
– o princípio da abstração, pelo qual se impede que a estipulação da restrição atinja casos particulares, que se determinam em termos de espaço e de tempo;
– o princípio da prospetividade, por intermédio do qual se impede que os efeitos da restrição possam atingir situações da vida que se tenham produzido antes da respetiva entrada em vigor.
VII. O texto constitucional assume como finalidade expressa das restrições dos direitos, liberdades e garantias a necessidade da salvaguarda dos outros direitos fundamentais.
Disso cura o emblemático preceito constitucional que versa o regime das restrições, afirmando que estas servem para a “…salvaguarda de outros direitos ou interesses protegidos pela Constituição”.
Essa não deixa de ser, contudo, uma alusão escassa sob a ótica da identificação desses valores em nome dos quais podem ser erguidas as restrições.
Mas é possível fazer a respetiva indiciação, assim se legitimando uma intervenção restritiva pela respetiva invocação, da qual se evidenciam os seguintes:
– a segurança do Estado e a segurança pública;
– a proteção do ambiente e do ordenamento do território;
– a defesa dos bens coletivos relativos ao consumo e à saúde; e
– a dignidade da pessoa humana.
Ainda nessa direção aponta o texto da CRM, nos diversos preceitos que tem a respeito de deveres fundamentais, devendo salientar-se a cláusula de deveres para com a comunidade:
Artigo 45
(Deveres para com a comunidade)
Todo o cidadão tem o dever de:
a) servir a comunidade nacional, pondo ao seu serviço as suas capacidades físicas e intelectuais;
b) trabalhar na medida das suas possibilidades e capacidades;
c) pagar as contribuições e impostos;
d) zelar, nas suas relações com a comunidade pela preservação dos valores culturais, pelo espírito de tolerância, de diálogo e, de uma maneira geral, contribuir para a promoção e educação cívicas;
e) defender e promover a saúde pública;
f) defender e conservar o ambiente;
g) defender e conservar o bem público e comunitário.
VIII. Por fim, a explicitação dos fundamentos das restrições aos direitos, liberdades e garantias não pode globalmente desprender-se das considerações que se extraem do primeiro dos princípios constitucionais que animam o Direito Constitucional Moçambicano – o princípio da dignidade da pessoa humana , inerente ao princípio do Estado de Direito.
Para além das múltiplas funções metafísicas e dogmático-positivas que hoje em dia se lhe reconhecem, o princípio da dignidade da pessoa humana não somente explica a atribuição de direitos fundamentais aos cidadãos, no confronto que estes vivificam com o Estado-Poder.
Este princípio pode igualmente surgir como muito operacional e efetivo na justificação de certas restrições a esses mesmos direitos fundamentais. Isto bem comprova, de resto, o transversalismo deste princípio, que emerge como plenamente válido, dados os valores que nele se transportam, sem dependência do tipo de relação que esteja em questão, assim se assumindo objetivamente funcional: serve também para restringir certos direitos fundamentais na parte em que não traduzam diretamente os respetivos ditames.
É possível equacionar o recurso, em termos gerais, a este princípio fundamental do Direito Constitucional Moçambicano quando o teor das restrições que se pretendam cominar atinjam o respetivo âmbito de proteção, quer porque o mesmo sobressai na compressão do núcleo essencial do direito fundamental a restringir, quer porque é a sua defesa que legitima certas restrições de outros direitos.
Mesmo que não se lhe reconheça esta função restritiva de caráter geral de um modo expresso, o recurso a este princípio acaba por se afigurar necessário na compreensão da unidade de sentido do sistema constitucional que o mesmo protagoniza.
