Existem três teses doutrinárias sobre a natureza do poder discricionário da Administração:

a)      A tese da discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei;

b)      A tese da discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras jurídicas, para que a lei remete;

c)      E a tese da discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei.

– A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados: Esta concepção parte da observação correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intérprete e aos órgãos de aplicação a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409º CA.

Mas quando é que uma situação real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientações possíveis:

  • A primeira: consiste em dizer que só a Administração está em condições de saber se um dado caso concreto é ou não um caso extrema urgência e necessidade pública e se por conseguinte, esse caso exige ou não a tomada de providências excepcionais como as que o art. 409º faculta.
  • A segunda: consiste em dizer que, se existem ou não os pressupostos de competência excepcional, nos termos do art. 409º do CA, essa decisão não pode deixar de ser susceptível, mais tarde de apreciação jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situação concreta se reconduz ou não a um conceito legal, não é matéria que faça parte do poder discricionário da Administração, é uma questão de administração contenciosa e não de administração pura.

Quanto a nós, é esta segunda orientação que está certa. O poder discricionário é um poder jurídico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opção livre por uma de entre várias soluções possíveis dentro dos limites traçados pela própria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, são limites estabelecidos pela lei – que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionário é a vontade da Administração que prevalece: a lei como que delega na Administração e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender.

A interpretação da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administração.

Só perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientação objectiva ou subjectiva, isto é, se a lei quis ou não vincular a Administração, e submeter o respeito dessa vinculação ao controle do Tribunal Administrativo.

O critério geral a adoptar deve ser o seguinte:

a)      Se expressões como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administração, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional é possível.

b)      Se as mesmas expressões forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administração, sem intenção limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional está excluído.

– Segunda tese: discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras técnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinião que no poder discricionário à Administração pela lei, o que há é pura e simplesmente isto: a lei remete o órgão administrativo para a aplicação de normas extra-jurídicas.

O que a lei pretende, quando confere poderes discricionários à Administração, não é que a lei se comporte arbitrariamente, é sim que a Administração se sinta vinculada por normas extra-jurídicas e procure, para cada caso concreto, a melhor solução do ponto de vista técnico, ou financeiro, ou científico, ou moral, ou administrativo, etc.

Esta tese não é aceitável, isto porque:

Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurídicas – e aí não há discricionariedade, há vinculação. Há uma vinculação jurídica a normas extra-jurídicas, sendo estas relevantes e obrigatórias para a Administração porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurídica, e impôs à Administração que as respeitasse. Estaremos então completamente fora dos domínios do poder discricionário.

Ou se trata de casos em que a Administração decidiu exercer o seu poder discricionário de acordo com normas extra-jurídicas – e aqui, sim, estamos dentro do campo próprio da discricionariedade, mas não há qualquer remissão por parte da lei para normas extra-jurídicas. Por hipótese, foi a Administração que no uso do seu poder discricionário decidiu livremente guiar-se por determinados critérios, a que a lei, aliás, a não tinha vinculado.

– A terceira tese: discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei: para esta outra concepção, enfim, a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.

É esta concepção que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira.

Acentue-se que, para que exista um poder discricionário, é indispensável:

  • Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o órgão a quem atribui e o fim de interesse público que o poder se destina a prosseguir;
  • Que por interpretação da lei, estejam já delimitadas todas as vinculações legais a respeitar pela Administração no exercício do poder discricionário;
  • E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionário seja claramente o de conferir à Administração o direito de escolher livremente, segundo os critérios que ela própria entender seguir, uma entre várias soluções possíveis.

Não haverá poder discricionário propriamente dito se um poder jurídico conferido por lei à Administração, ainda que em termos de aparente liberdade de decisão, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular não se devia considerar autorizado a escolher livremente entre várias soluções possíveis, mas antes obrigado em consequência a procurar a única solução adequada que o caso comporte. É o que se passa nos casos de discricionariedade imprópria.

1. Âmbito

Os aspectos mais importantes de discricionariedade são os seguintes:

a)      O momento da prática do acto, a Administração terá, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender;

b)      A decisão sobre praticar ou não um certo acto administrativo;

c)      A decisão sobre a existência dos pressupostos de facto de que depende o exercício da competência;

d)      Forma a adoptar, para o acto administrativo;

e)      As formalidades a observar na recepção ou na prática do acto administrativo

f)      A fundamentação, ou não da decisão;

g)      A concessão ou a recusa, daquilo a que o particular requerer à Administração;

h)      A possibilidade de determinar o conteúdo, o concreto da decisão a tomar pode também ser discricionário;

i)      A liberdade ou não de a por no acto administrativo, encargos e outras cláusulas acessórias.

2. Limites

Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou através do estabelecimento de limites legais, isto é, limites que resultam da própria lei, ou através da chamada auto-vinculação.

Os limites legais, são aqueles que resultam da própria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculação. No âmbito da discricionariedade que a lei conferiu à Administração, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas:

  • Pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada caso a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público.
  • A Administração pode proceder de outra maneira: na base de uma previsão do que poderá vir a acontecer, ou na base de uma experiência sedimentada ao longo de vários anos de exercício daqueles poderes, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncia os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação daquele tipo de casos.

Se a Administração faz normas que não tinha a obrigação de fazer, mas fez, então deve obediência a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade.

Nos casos em que exista, o poder discricionário só pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administração se tenha relativamente imposto a si mesma.