Esta causa de justificação vem prevista no art. 34º CP funcionando relevantemente, afastar a ilicitude do facto punível.
Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurídico cujo perigo se afasta tem de ser superior ao interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de necessidade, e então é uma causa de exclusão da ilicitude, ora tem a natureza de causa de exclusão de culpa.
O Código Civil clarificou de algum modo a questão, admitindo no seu art. 339º CC um verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lícita a acção daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro.
Mas por esta via continuaram sem solução os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em o sacrificado tem maior valoração que não cabiam nem cabem manifestamente no direito de necessidade.
Por isso, a partir da vigência do Código Civil cimentou-se a teoria diferenciada do estado de necessidade, segundo a qual esse estado abrange casos de exclusão da ilicitude (havendo então um verdadeiro direito de necessidade) e de exclusão de culpa.
Nessa linha de orientação se integrou também o Código Penal ao estabelecer no art. 34º casos de direito de necessidade e no art. 35º de estado de necessidade desculpante.
O direito de necessidade torna a conduta lícita, dai a imposição feita no art. 34º-b CP quanto à superioridade do bem ou interesse jurídico a salvaguardar. Daí também que o art. 34º CP tenha que se conjugado com o art. 35º CP, particularmente com o seu n.º 1, e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exercício de um direito de necessidade, já que, sendo o bem jurídico de maior valoração, nunca qualquer outro lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudência:
- O estado de necessidade surge quando o agente é colocado perante a alternativa de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequência necessária de o não cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime. Depende ainda da verificação de outros requisitos, como a falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficácia do meio empregado.
