As formas de participação são formas de envolvimento no facto em relação às quais não se identifica no participante um momento de domínio, isto é, o participante é um sujeito que contribui para um facto, mas não detém o domínio do facto, este domínio depende do autor.
A participação caracteriza-se por o participante não ter o domínio do facto ilícito, apenas tem o domínio do seu contributo.
As figuras da participação criminosa são a instigação e a cumplicidade.
- O instigador é aquele sujeito que de acordo com o art. 26º in fine CP determina outrem à prática de um facto;
- O cúmplice é o agente que presta auxílio material ou moral à prática do facto.
Se o fundamento da responsabilidade dos participantes não é o domínio do facto, terá que ser algo novo; qual é esse fundamento?
De acordo com o Código Penal é o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, os participantes são responsáveis não porque praticam um facto, mas porque prestam um contributo para o facto.
Esta acessoriedade é limitada neste sentido: para existir responsabilidade do participante é preciso que o autor material pratique um facto com algumas características. Que características são essas?
Em parte estão referidas no art. 26º CP: é necessário que haja execução do facto ou começo de execução. Para além disso, a doutrina divide-se em saber que características devem ter esse facto: se tem que ser um facto típico, se tem que ser típico e ilícito, se tem que ser típico, ilícito e culposo ou se, de uma forma externa, terá que ser típico, ilícito, culposo e punível.
O Código Penal aponta para o princípio da acessoriedade limitada, isto é, o facto praticado pelo autor material tem que ser típico e ilícito, e isto é suficiente para responsabilizar o participante.
Da conjugação de três elementos retira-se que o facto tem que ser típico e ilícito:
1) Do conceito de execução: a responsabilidade dos participantes depende sempre de execução por parte do autor;
2) Da existência do art. 28º CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre participantes;
3) Do art. 29º CP: o que está para além da ilicitude, ou seja, a culpa e a punibilidade é ponderado em termos pessoais.
Em matéria de comparticipação criminosa, quando existe uma causa de exclusão da ilicitude, ela aproveita a todos.
Quer da instigação, quer da cumplicidade, dependem sempre desta execução de um facto típico e ilícito por parte de terceiro, por parte do autor. O que significa que no sistema português, não existe punição da cumplicidade tentada e também não existe punição da instigação tentada.
