Exigibilidade de um Comportamento conforme ao Direito

Há autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que é a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com o dever ser.

Esta exigibilidade para determinados autores é, ao lado da capacidade de culpa e da consciência da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E não existindo este elemento, ou seja, não sendo no caso concreto exigível ao agente que ele adopte um comportamento diferente, um comportamento de harmonia com o direito, então falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar excluída. É nomeadamente a posição de Frank.

Por outro lado, autores há que consideram que esta exigibilidade não é um verdadeiro elemento da culpa.

A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao direito, não sendo elemento da culpa, não a exclui, pode é fundamentar uma desculpa, é o caso de Roxin.

E há quem entenda que a exigibilidade é apenas um princípio de direito regulativo sem conteúdo material, e consequentemente nem é elemento da culpa, nem fundamenta toda a desculpa.

Donde, aquilo que se vai entender é que compõem a culpa dois elementos positivos:

  • Capacidade de culpa;
  • Consciência de ilicitude.

E um elemento de natureza negativa:

  • A ausência de causas de desculpa.

Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, não excluem a culpa do agente, porque o agente tem capacidade de culpa e consciência da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o agente, não obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em circunstância tão extraordinárias e de alguma forma tão anormais que toldam a normal capacidade de avaliação e de determinação. Sendo certo que a ordem a ordem jurídica não pode deixar de tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstâncias, consequentemente procede a uma desculpa.

Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:

  • Capacidade de culpa;
  • Consciência da ilicitude (não censurável).

A culpa está excluída, são as causas de exclusão da culpa.