A propósito do art. 17º CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a ilicitude ou erro sobre a proibição, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilícitos não são só acções que violam proibições, mas também omissões de acções e/ou exigências, consoante os factos sejam por acção ou por omissão, consoante as normas sejam proibitivas ou perceptivas. Neste sentido é mais abrangente a designação de erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as acções quer as omissões.
No âmbito deste erro sobre a ilicitude, também designado menos correctamente erro sobre a proibição, distingue-se o erro sobre a proibição cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável e exigível ao agente para ele tomar consciência da ilicitude, que é o erro que se encontra consagrado no art. 16º/1 3ª parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual.
A distinção do erro sobre as proibições do art. 16º/1, 3ª parte CP do erro do art. 17º CP (erro moral ou de valoração) que é também um erro sobre as proibições é a seguinte:
- As proibições de que se fala na 3ª parte do art. 16º/1 CP são, dentro das proibições novas, tão só aquelas que são axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que não contenham em si uma censurabilidade ético-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibições do art. 17º CP pode ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude.
Sendo que no âmbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a existência de uma causa de justificação e o erro sobre os limites de uma causa de justificação. Portanto, um erro sobre normas permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situações em que no fim de contas o agente erra é sobre a permissão do comportamento. Repare-se: na justificação de erro sobre a existência de uma causa de justificação, o agente quando actua sabe que aquilo que está a fazer é um facto ilícito, mas julga que esse facto ilícito vai ser aprovado pela ordem jurídica pela intervenção de uma causa de justificação, causa de justificação essa que o ordenamento jurídico português não conhece e que nem é possível inferir a partir dos princípios que norteiam o regime jurídico da justificação.
Conforme diz o art. 17º CP tem-se de verificar se se tratam de erros censuráveis ou erros não censuráveis, isto é, se se tratam de erros evitáveis ou não evitáveis.
Nos termos do art. 17º/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro não censurável, for um erro inevitável, então o agente age sem culpa, por isso, o erro sobre a consciência da ilicitude não censurável exclui da culpa.
Pelo contrário, se o erro for censurável porque era um erro evitável, diz o art. 17º/2 CP que o agente será punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado, contudo, pode beneficiar de uma atenuação especial facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Código Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.
