Existem vários critérios.
Um critério que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critério da censurabilidade ou não do erro, faz esta análise da evitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca um agente médio na posição do agente real e pergunta se para esse agente médio era nítido que o facto praticado era um facto ilícito ou não, e assim:
- Se para um agente médio colocada nas mesmas circunstâncias também não fosse evidente que o facto era um facto ilícito, ter-se-ia um erro não censurável, logo a ser filtrado nos termos do art. 17º/1 CP;
- Se para esse agente médio colocado nas mesmas circunstâncias do agente o facto praticado se manifestasse ilícito, então nesse sentido, ter-se-ia um erro censurável, com relevância nos termos do art. 17º/2 CP.
Um critério um pouco mais complicado, é a teoria de Roxin faz a pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da sua proibição, faz perguntar se seria de alguma forma legítimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do carácter ilícito do facto por si praticado.
Então, se se puder dizer que realmente naquelas circunstâncias era de alguma forma, exigível que ele pelo menos desconfiasse do carácter ilícito do seu facto, e então se desconfiou tinha a obrigação de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser ilícito era na verdade lícito ou ilícito.
Esta violação do dever de informação com base numa suposição funda e efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do art. 17º/2 CP.
Se pelo contrário naquelas circunstâncias não fosse minimamente exigível que o agente suspeitasse do carácter ilícito do facto, então ele também não teria nenhuma obrigação de se informar. E daí a inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro não censurável aí teria relevância nos termos do art. 17º/1 CP, excluindo a culpa.
