Estas distinções têm reflexos práticos importantes, nomeadamente para contagem dos prazos de prescrição do procedimento criminal, para a determinação do momento da prática do facto, para a matéria da comparticipação e desistência, entre outras.
Crimes instantâneos são aqueles em que o agente com o seu comportamento dá origem a uma situação de ilicitude que ocorre e se esgota com a produção desse comportamento.
Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento dá origem também a uma situação de ilicitude, situação essa que fica privada em relação à coisa de que é proprietário das suas faculdades de uso, gozo e fruição. Mas esse estado lesivo dura enquanto pelo menos a pessoa que furtou não devolveu o objecto furtado a quem de direito.
E então como é que estes crimes que são ditos de Estado se distinguem dos crimes instantâneos?
Nos crimes instantâneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso em que corre e se esgota o estado lesivo, mas em que não há possibilidade de recomposição do estado lesivo.
Como é que se distinguem, por sua vez, os crimes de estado dos crimes duradouros?
Nos crimes duradouros de que é exemplo o sequestro há efectivamente, para efeitos de consumação formal do crime, a determinação do momento em que o agente com o seu comportamento dá origem a uma situação de ilicitude, situação de ilicitude que é mantida no tempo pela própria vontade do agente; e o agente, através de um comportamento seu, pode fazer cessar esse estado ilícito de coisas.
Mas nos crimes duradouros há um estado decrescente de ilicitude progressiva.
Conclusão:
- Nos crimes instantâneos não se verifica um estado lesivo que possa ser removido;
- Enquanto nos crimes de estado já há a possibilidade de remover o estado lesivo;
- Nos crimes duradouros, havendo também a possibilidade de remoção do estado lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus crescentes de ilicitude, ou uma ilicitude progressiva, o que não acontece nos crimes de estado em que o grau de ilicitude é sempre o mesmo.
Uma outra distinção que é necessária fazer é aquela que estabelece a diferença entre actos preparatórios:
- De tentativa;
- E de consumação.
Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumação. Por um lado fala-se em consumação formal e essa consumação formal pressupõe o preenchimento de todos os elementos do tipo incriminatório.
Por outro lado, fala-se num conceito de consumação material que tem a ver com a lesão efectiva do bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal.
Nos crimes materiais ou de resultado só há uma consumação pelo menos formal, quando o resultado típico se tenha produzido. Enquanto que nos crimes de mera actividade, ou nos crimes formais, como não há um resultado que se tenha que distinguir ou autonomizar da conduta do agente, o tipo está consumado formalmente quando se verifica a actuação ou a conduta típica do agente.
Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente não por facto consumado, mas por actos preparatórios ou por factos tentados.
Quanto aos actos preparatórios eles são uma fase do “inter criminis”, em que normalmente é possível cindir e destacar várias etapas na evolução do cometimento do crime:
- Há normalmente a pessoa que tem uma intenção criminosa;
- Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que mentalmente concebeu e prática para efeito determinados actos que são preparatórios à execução;
- Passa depois aos actos de execução;
- E finalmente, quando acaba os actos de execução, está perante a consumação.
Os actos preparatórios regra geral e por força do disposto no art. 21º CP, os actos preparatórios não são punidos.
Só existe punição por actos preparatórios quando a lei expressamente o disser; ou então o próprio legislador tipifica como crime autónomo actos que são actos de preparação.
Mas a regra geral é a da impunidade dos actos preparatórios e isto porque:
Em primeiro lugar, porque se tem no Código Penal um pendor objectivista da tentativa. O nosso direito é um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso legislador não valora da mesma maneira a intenção e a execução dessa intenção diferentemente.
A punibilidade da tentativa é muito menor do que a punibilidade por facto consumado, pois de harmonia com o que preceitua o art. 23º CP:
- Em primeiro lugar a tentativa só é punida se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a três anos de prisão, a não ser que a lei expressamente diga que a tentativa é punível.
- Por outro lado, sendo ainda punível a tentativa, a pena é especialmente atenuada.
Só há tentativa, nos termos do art. 22º CP quando o agente passa dos actos preparatórios para os actos de execução. Então a tentativa é virtualmente punível. Mas para isso o agente tem de empreender já actos de execução, tem de ter a decisão criminosa; e é preciso o resultado típico não se produzir.
Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado sejam três:
1) Actos de execução (art. 22º/2 CP), elemento positivo e objectivo;
2) De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a intenção do cometimento do crime), elemento positivo e subjectivo;
3) A não produção do resultado típico, elemento negativo e objectivo.
Em Direito Penal não existem tentativas negligentes, as tentativas são sempre dolosas.
Encontra-se por referência ao disposto no art. 23º CP, as tentativas impossíveis que também, nalguns casos, não são puníveis.
Nomeadamente não é punível a tentativa impossível por referência ao meio empregue se revelar um meio manifestamente inadequado à produção do resultado lesivo.
Essa tentativa, quando existe numa manifesta inaptidão do meio empregue com vista à produção do resultado pretendido, é uma tentativa não punida.
Embora seja necessário o elemento subjectivo – o dolo – para a construção da figura da tentativa, não se valora da mesma maneira a intenção quando há consumação e a intenção havendo tão só tentativa.
Também a distinção entre tentativa e consumação é importante para efeitos de comparticipação.
As várias formas de comparticipação criminosa só são possíveis a partir do momento em que existem actos de execução por parte de um dos agentes ou intervenientes. Antes disso, não há comparticipação criminosa.
Comparticipação criminosa – envolvimento plural de vários agentes, sendo eles autores ou participantes – só existe efectivamente a partir do momento em que o agente/autor tenha praticado pelo menos um acto de execução dos previstos nas várias alíneas do art. 22º CP.
A distinção entre tentativa e consumação é também importante para efeitos de desistência (art. 24º CP).
Regra geral, só é possível desistir enquanto não há consumação, pelo menos enquanto não há consumação material.
A tentativa é uma figura que está especialmente concebida para os crimes materiais ou de resultado. Como a tentativa pressupõe um elemento negativo que é a não produção do resultado típico está concebida para os crimes de resultado.
