1. Casos de “Discricionariedade Imprópria”

a)      Liberdade probatória.

Consideramos serem três os casos principais a incluir nessa categoria:

  • A “liberdade probatória”;
  • A “discricionariedade técnica”;
  • A “justiça administrativa”.

A “liberdade probatória”, é quando a lei dá à Administração a liberdade de, em relação aos factos que hajam de servir de base à aplicação do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua própria convicção íntima.

Nestes casos não há discricionariedade, porque não há liberdade de escolha entre várias soluções igualmente possíveis, há sim uma margem de livre apreciação das provas com obrigação de apurar a única solução correcta.

b) A “Discricionariedade Técnica”

Casos há em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas. O “dever de boa administração”.

Duas observações complementares:

A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade técnica, não se confunde com a liberdade probatória. Embora ambas se reconduzam a um género comum – o da discricionariedade imprópria –, a verdade é que se trata de espécies diferentes. Porque a discricionariedade técnica reporta-se à decisão administrativa, ao passo que a liberdade probatória tem a ver com a apreciação e valoração das provas relativas aos factos em que se há-de apoiar a decisão.

Há, todavia, um caso limite, em que, por excepção a esse princípio geral, a nossa jurisprudência admite a anulação jurisdicional de uma decisão técnica de Administração: é a hipótese de a decisão administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critério ostensivamente inadmissível, ou ainda quando o critério adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitável. O Tribunal Administrativo pode anular a decisão tomada pela Administração – embora não possa nunca substitui-la por outra mais adequada.

c) A “Justiça Administrativa”

A Administração Pública, no desempenho da função administrativa, é chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material.

A Administração Pública não pode escolher como quiser entre várias soluções igualmente possíveis: para cada caso só há uma solução correcta, só há uma solução justa.

Mas esta terceira modalidade, a justiça administrativa, não é apenas a mistura entre liberdade probatória e discricionariedade técnica. Há um terceiro ingrediente neste tipo de decisões da Administração Pública, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que é o dever de aplicar critérios de justiça. Critérios de justiça absoluta, e de justiça relativa.

2. Observações Finais

Estas são, pois, as três modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatória, discricionariedade técnica e justiça administrativa.

Em qualquer delas pode haver, quanto ao conteúdo da decisão, recursos de carácter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante órgãos da Administração Pública, mas o que nunca há é recurso contencioso. Só há recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicável.

No plano teórico, interessa sempre fazer distinções quando as realidades são distintas, mesmo que tais distinções não tenham consequências práticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual não são poder discricionário, nós temos que saber distingui-las do poder discricionário, ainda que o regime jurídico aplicável seja o mesmo.

A distinção tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurídica é diferente da do poder discricionário, é perfeitamente possível que no futuro elas venham a ter um regime jurídico diferente do regime do poder discricionário.

Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e é em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudência durante décadas têm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o não é: designadamente, não é discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatória nem discricionariedade técnica, nem a justiça administrativa. Por consequência, a zona da discricionariedade propriamente dita é muito menos ampla do que aquilo que se poderia pensar.

Só há verdadeira e própria discricionariedade quando o critério da decisão administrativa seja um critério político. Em crítica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critérios das decisões administrativas se esgotam na dicotomia critério político ou critério jurídico, nem é aceitável a ideia de que só há discricionariedade propriamente dita quando o critério da decisão seja político.

Com efeito, e por um lado, os critérios das decisões administrativas podem ser políticos, jurídicos, técnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critério que não seja jurídico é necessariamente um critério político. Por um lado, se é certo que em nossa opinião Sainz tem razão ao afirmar que há discricionariedade pura quando o critério da decisão administrativa seja um critério político, já nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que só há discricionariedade quando o critério é político.

Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, não se confina todavia aos casos em que o critério de decisão administrativa seja um critério político, e muito menos àqueles casos em que não seja um critério jurídico. Para nós, o essencial do poder discricionário da Administração consiste na liberdade de escolha do poder entre várias soluções igualmente possíveis à face da lei.