A relevância independente e direta do costume como fonte geral de Direito
I. O costume como fonte do Direito representa a prevalência da espontaneidade social que assume uma dimensão de normatividade jurídica, pela conjunção de dois indispensáveis elementos:
– o elemento material (o corpus) – que integra uma prática reiterada, o que significa a repetição de condutas havendo ocasião de elas acontecerem;
– o elemento psicológico (o animus) – que implica a consciência de que aquela prática, não sendo rotineira ou burocrática, tem caráter obrigatório (opinio iuris vel necessitatis).
A produção destas orientações jurídicas surge de uma convivência social, a que depois fica associado um sentido de dever-ser, sentido de juridicidade que não tem de espelhar necessariamente o cumprimento de um dever, podendo ter outras normatividades, como as que decorrem das normas permissivas.
II. O costume como fonte geral do Direito possui a particularidade de se situar no conjunto das fontes espontâneas, que levam a cabo a regulação social a partir dos próprios destinatários, num certo sentido de autorregulação jurídica.
Os costumes não são todos iguais e podem classificar-se, por sua vez, sob diferentes perspetivas, de acordo com outros tantos critérios aplicáveis:
– o critério do âmbito de aplicação: costumes internacionais, costumes nacionais, costumes regionais e costumes locais;
– o critério do ramo de Direito a que respeitam: costumes civis, costumes comerciais, costumes administrativos, etc.
III. Por outra parte, é de não esquecer que a singularidade dos costumes implica o seu cuidadoso afastamento de realidades que lhe são afins:
– os usos: são práticas continuadas, mas que não dispõem de qualquer valor jurídico-normativo;
– as tradições: são comportamentos habituais, em correspondência às feições histórico-culturais das comunidades;
– as praxes: são comportamentos rotineiros, desprovidos de juridicidade, ainda que possam beneficiar a eficiência dos serviços da Administração Pública;
– as cortesias: são hábitos de boa e simpática convivência humana, com vinculatividade normativa, mas no âmbito da Ordem de Civilidade, não no foro da Ordem Jurídica.
IV. A grande questão que o costume coloca – ganhe ou não a alusão da lei – é a da sua aceitação como fonte autónoma do Direito.
Claro está que não se coloca a hipótese de o costume ter de ser aceite pela lei porque nesse caso ele perderia a sua especial força e valeria antes como fonte legal porque autorizado por aquela.
Classicamente, as relações entre o costume e a lei podem ser de três tipos:
– o costume secundum legem – neste caso, o costume coincide com a lei, nada lhe acrescentando, mas antes a confirmando na convivência social em que se consubstancia;
– o costume praeter legem – neste caso, o costume vai além da lei, apresentando normas em aspetos que não foram tocados pelas normas legais, num nítido alargamento do campo da juridicidade; e
– o costume contra legem – neste caso, o costume está contra a lei, ao produzir normas que são antinómicas relativamente ao que se dispõe na lei.
Eis um debate que está longe de estar terminado, com tomadas de posição especificamente importantes no tocante a esta terceira categoria, já que as primeira e segunda não são muito significativas.
V. Os defensores da irrelevância do costume contra legem invocam o monopólio da lei como expressão da vontade geral e democrática da sociedade, ao que se adiciona a necessidade de segurança e certeza que é conatural à lei e que o costume não pode garantir, nem sequer estando escrito e, por isso, muito mais dificilmente conhecido.
Os defensores da autónoma relevância do costume contra legem referem que o Direito, traduzindo a Ordem Social, não pode abafar os espaços de autonomia comunitária que o costume reflete, não se levantando obstáculos de monta em relação ao propósito de certeza e segurança porque não só há costumes bem conhecidos – e até escritos – como a sua importância se situa mais ao nível dos comportamentos sociais, que desse ponto de vista oferecem bem menos acuidade, pois que são socialmente muito mais sentidos.
É nesta segunda linha argumentativa que nos situamos, porquanto o costume não só se impõe por si – mesmo contra a maior das leis – como pensar o contrário seria abrir as portas à “ditadura da lei”, comprimindo a autonomia social das comunidades e das pessoas.
Com esta alusão, não escondemos a escassa relevância prática deste problema pela dificuldade de o costume se afirmar na sociedade técnica e de conhecimento em que estamos vivendo, estruturalmente avessa às regulações jurídicas ditadas através de fontes costumeiras.
VI. Esta é uma discussão até certo ponto inútil em Moçambique, dada a circunstância de o próprio texto da CRM ter tomado posição no assunto, admitindo a relevância direta do costume como fonte do Direito, em dois centrais preceitos constitucionais:
– Pluralismo jurídico: “O Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em que não contrariem os valores e os princípios fundamentais da Constituição”;
– Autoridade tradicional: “O Estado reconhece e valoriza a autoridade tradicional legitimada pelas populações e segundo o Direito consuetudinário”.
É extremamente significativo que se assuma uma posição frontal em matéria de Direito Consuetudinário, sendo certo que o desenvolvimento do Estado Constitucional, desde o Liberalismo, se foi fazendo segundo paradigmas positivistas legalistas, de repressão de qualquer informalidade normativa, espontaneamente criada pelas comunidades.
Quer isto dizer que foi a própria Constituição – o ícone fundamental da soberania estadual – a prescindir de uma lógica monopolista na definição das fontes de Direito, admitindo uma concorrência normativa que em boa parte não pode controlar ou influenciar, numa clara homenagem ao princípio do pluralismo jurídico.
Acresce ainda que este princípio do pluralismo assume, na CRM, uma conceção dualista, na medida em que se desdobra em dois pluralismos distintos:
– o pluralismo normativo, o qual respeita à multiplicidade das fontes do Direito, não mais sendo a lei a única fonte do Direito Moçambicano, abrindo-se assim as portas de par em par – ainda que nunca usando essa expressão – ao costume, além de outros direitos de origem não legal;
– o pluralismo institucional, o qual se relaciona com a possibilidade de a resolução dos conflitos se socorrer de instâncias sociais que não são os tribunais do Estado, com prevalência dos tribunais comunitários.
VII. Contudo, esta aceitação constitucional do Direito Costumeiro não é ilimitada e, ao invés, submete-se a condições que parecem razoáveis, num contexto em que ao Direito do Estado deve competir uma força diretiva essencial, sobretudo numa altura em que se trata de afirmar uma organização coletiva, depois de tantos anos de luta pela independência política.
O texto da CRM refere a necessidade de o pluralismo jurídico não contrariar “…os valores e os princípios fundamentais da Constituição”.
Note-se que, ao invés do que sucede com o homólogo art. 7 da CRA, os limites ao pluralismo em Moçambique não se identificam com a Ordem Constitucional na sua totalidade: alude-se apenas a um círculo interno, de menor extensão, em que se frisa somente a necessidade de respeitar o seunúcleo duro – os “valores e os princípios fundamentais” – e não todas as suas normas e princípios.
VIII. Podem sempre restar dúvidas acerca da legitimidade da limitação do costume através da lei, tratando-se de fontes e de processos que exatamente se definem pelo seu antagonismo, e sendo certo que o costume para o ser não pode carecer de validação legal.
Só que daí não se segue a impossibilidade de a lei – neste caso, a lei constitucional – se pronunciar sobre a validade do costume, até porque o faz muito restritamente, não só apelando a um esquema de resolução de conflitos, não de ingerência direta, como unicamente vedando os costumes que mais grosseiramente ponham em perigo os valores fundamentais da comunidade, protegidos ao nível constitucional.
E os limites impostos às normas costumeiras são óbvios no tocante à Constituição na sua função valorativa e organizatória.
A limitação da jurisprudência como fonte geral de Direito
I. A jurisprudência expressa a atividade realizada pelos tribunais na aplicação do Direito, submetendo-se aos parâmetros pré-existentes e sendo seguro que não podem produzir decisões de non liquet, como bem recorda o CC: “O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”.
Na esmagadora maioria dos casos, da atividade diuturna dos tribunais – a jurisprudência – não se infere qualquer normatividade: os litígios, cuja composição lhes está constitucionalmente atribuída, ostentam as evidências dos limites subjetivos e objetivos do caso julgado a uma dada situação concreta e histórica, em que são partes pessoas individualmente consideradas, nesse contexto se esgotando os efeitos das decisões jurisprudenciais.
II. Todavia, pode haver outros casos em que a jurisprudência surge equacionada no contexto de uma específica fonte de Direito, ao transcender os limites de cada caso concreto e individual e, assim, erigindo-se a orientação geral.
Só a este propósito faz sentido a alusão à jurisprudência como fonte do Direito. Nos demais casos, a jurisprudência é um modo público de aplicação do Direito, tal como isso sucede com a aplicação do Direito em geral pelos sujeitos jurídicos, que no seu dia-a-dia massivamente aplicam o Direito, nos mais variados campos da atividade humana.
III. O CC de Moçambique, diversamente do de Portugal aplicável hoje, admite a jurisprudência como fonte de Direito, consagrando o instituto dos assentos.
Cumpre transcrever o preceito em que essa possibilidade está consagrada: “Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral”.
A CRM, por seu lado, também refere a possibilidade da jurisprudência normativa, indo até além da categoria dos assentos: “os assentos do Tribunal Supremo, os acórdãos do Conselho Constitucional, bem como as demais decisões dos outros tribunais a que a lei confira força obrigatória geral”.
IV. Ora, a observação da legislação processual moçambicana mostra várias concretizações deste poder normativo:
– no CPP, prevê-se o recurso extraordinário para o pleno do Tribunal Supremo nestes dois casos: “Se o Supremo Tribunal de Justiça proferir um acórdão que esteja em oposição com outro do mesmo Tribunal sobre a mesma matéria de direito, poderá o Ministério Público, o réu ou a parte acusadora recorrer para o tribunal pleno”761; “Se qualquer Relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro dessa ou de diversa Relação sobre uma mesma matéria de direito e dele não puder interpor-se recurso ordinário para o Supremo Tribunal de Justiça, deverá o Procurador da República junto de qualquer delas, oficiosamente ou a requerimento da acusação ou da defesa, recorrer extraordinariamente para o Supremo Tribunal de Justiça, a fim de se fixar a jurisprudência”;
– no CPC: “Se, no domínio da mesma legislação, o Tribunal Supremo proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão fundamental de Direito, assentem sobre soluções opostas, pode recorrer-se para o tribunal pleno do acórdão proferido em último lugar”; “Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação
sempre que, durante o intervalo da sua publicação, não tenha sido introduzida qualquer modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de Direito controvertida”.
Em qualquer destes casos, aplica-se a consequência prevista no CPC, que se afigura a norma comum, para a qual remete o próprio CPP:
– “O acórdão que resolveu em definitivo o conflito é publicado imediatamente na 1a Série do Boletim da República”;
– “O presidente do Tribunal Supremo envia ao Ministro da Justiça uma cópia do acórdão, acompanhada da alegação do Ministério Público, dos acórdãos anteriores invocados como fundamento do recurso e das considerações que julgue oportunas”.
V. A este propósito, bem se justifica falar da jurisprudência como fonte do Direito, embora os resultados de uma conclusão afirmativa devam ser ponderados com a destrinça entre três categorias:
– a jurisprudência constante: forma-se uma corrente jurisprudencial, mas que não tem qualquer virtualidade cogente, sendo, quando muito, uma constância rotineira;
– o costume jurisprudencial: quando os tribunais ganham a convicção de uma orientação que devem atribuir às fontes que aplicam, mas neste caso a fonte é o costume, não a jurisprudência, ainda que criado nos estreitos limites da comunidade judiciária;
– a jurisprudência uniformizada: o esclarecimento acerca do sentido da aplicação de certas fontes que geraram divergências interpretativas, tal significando a sua vinculatividade com eficácia geral.
É nesta terceira possibilidade que, atualmente, se pode vislumbrar a jurisprudência como fonte de Direito em geral no Direito de Moçambique na modalidade da produção dos assentos: a primeira hipótese apenas mostra uma tendência fáctica, enquanto a segunda hipótese vale a título costumeiro, e não jurisprudencial.
