O Poder Constituinte

Poder constituinte e nascimento da Constituição

I. A Constituição, como fenómeno humano e sobretudo como ato de natureza legislativa, também pode ser encarada numa feição dinâmica, por aí se dando conta das possibilidades concretas quanto aos seus momentos vitais de nascimento.

Tudo isto parte da ideia fundamental de que a Constituição, enquanto ato legislativo, deve ser observada com algumas peculiaridades: ela espelha não apenas um conteúdo normativo e principial, mas um conjunto de opções que são o fruto de uma determinada vontade de estruturação do Estado e da Sociedade.

Cura-se agora de compreender os aspetos fundamentais que delimitam os termos por que a Constituição nasce como ato legislativo, ou seja, a Teoria do Poder Constituinte, grande descoberta de Emmanuel Sieyès.

II. O aparecimento de uma nova Constituição é consumado pela irrupção do poder constituinte, que é o poder que explica, em qualquer momento, uma perene possibilidade de auto-organização do Estado, poder que nunca desaparece, mas que fica latente – qual “vulcão adormecido” – em momentos não constituintes (de “não atividade vulcânica”), sendo a partir dele que todos os outros poderes derivam.

O poder constituinte – que singelamente consiste na elaboração de uma nova Constituição – tem fases e âmbitos diversos, em razão das circunstâncias concretas que rodeiam o seu nascimento, podendo ser um poder constituinte inicial, quando se exerceu pela primeira vez, ou um poder constituinte posterior, neste caso porque já teve ocasião de se exercer anteriormente:

– ali, porque o Estado aparece nesse momento, assim se dotando de uma Constituição pela primeira vez, como sucede nos casos de independência política;

– aqui, quando a nova Constituição revoga a Constituição antiga e, pura e simplesmente, a substitui para o futuro.

Há ainda que pensar numa terceira alternativa, em que o nascimento de uma Constituição não coincide com qualquer momento de criação do Estado, mas em que também não se está em face da revogação de uma Ordem Constitucional anterior: quando, com o Liberalismo, surgiram os primeiros textos constitucionais, pondo termo à Ordem Jurídica do Ancien Régime e, no seu lugar, se foi instaurando a Ordem Constitucional do Estado Contemporâneo.

III. O poder constituinte, naquela faceta auto-organizatória, assume uma relação umbilical com a entidade que o protagoniza, que é a estrutura estadual.

Não há poder constituinte fora do Estado, assim como não há Constituição fora da realidade estadual, por mais diferentes que sejam os nomes ou os conceitos utilizados.

Pelo contrário: é elemento essencial do Estado a manifestação de um poder constituinte, que em qualquer momento lhe permite exercer a sua auto-organização suprema como competência das competências (Kompetenz-Kompetenz).

Os traços do poder constituinte

I. O poder constituinte assumiu uma idêntica relevância à que recaiu sobre o conceito de Constituição, muito ficando a dever ao labor doutrinário de Emmanuel Sieyès, o seu primeiro teorizador.

Contudo, praticamente desde o início se colocou o problema de saber com que feições o poder constituinte se deveria apresentar, pensando-se em três aspetos considerados fundamentais:

– a originariedade: ser um poder primeiro, não existindo outro antes dele;

– a independência: ser um poder hierarquicamente máximo, não se subordinando a qualquer outro;

– a absolutidade: ser um poder materialmente ilimitado, não se sujeitando a nenhuma outra regra ou parâmetro.

Estas seriam as marcas distintivas do poder constituinte por referência a outros poderes do Estado, com outras notas distintivas, elas próprias ilustrativas da sua menoridade em relação ao poder constituinte, o poder dos poderes.

II. Só que essa é uma conceção ultrapassada porque o poder constituinte foi necessariamente absorvendo as exigências impostas pelo Estado de Direito em que foi congeminado, concebendo-se, pelo contrário, um poder constituinte:

– democraticamente legitimado;
– materialmente limitado; e
– culturalmente situado.

III. O poder constituinte, na sua qualidade de poder supremo do Estado, jamais pode desvincular-se das exigências da soberania popular e da legitimidade democrática: se há poder que deve ser democrático, essa conclusão aplica-se, antes de tudo, à manifestação do poder constituinte.

A titularidade do poder constituinte naturalmente que não pode desprender-se da conceção geral do poder público, que inere ao Estado e às outras estruturas que exercem aquele tipo de poder.

Igualmente não deixa de ser verdade que a afirmação do dualismo poder constituinte vs poder constituído que o Constitucionalismo trouxe logo se ancorou numa conceção democrática, de tipo contratualista, com raízes tanto em John Locke como em Jean-Jacques Rousseau: para John Locke, o povo seria o titular do poder supremo; para Jean-Jacques Rousseau, mais radicalmente, a vontade geral da maioria seria o titular exclusivo do poder constituinte.

IV. Entendimento que também rapidamente seria suavizado é o da pretensa absolutidade do poder constituinte.

Como poder estadual que é, não pode pensar-se na sua ilimitada capacidade de regulação jurídica, concomitantemente se sujeitando – como os outros poderes, ainda que numa menos intensa medida – a limitações que lhe estabeleçam barreiras em nome de valores e princípios de índole transpositiva, aos quais o poder constituinte deve obediência.

Isto significa que o poder constituinte sofre diversos limites na expansão do poder público amplo que lhe subjaz como poder positivo que nunca deixará de ser, limites que podem equacionar-se sob diversos prismas:
– os limites transpositivos: que interferem com a legitimidade do Direito em geral e com a procura da Justiça;

– os limites positivos externos: que se relacionam com as imposições derivadas de ordenamentos jurídico-positivos supraestaduais – como é o caso do Direito Internacional Público – e que automaticamente vinculam os Estados, mesmo nas suas opções jurídico-constitucionais;

– os limites positivos estruturais: que se prendem com a estrutura do Estado composto, situação em que os Estados federados devem submeter-se, na elaboração das respetivas Constituições, aos limites impostos pelas Constituições Federais, ainda que, por seu turno, possam acrescentar outros limites próprios;

– os limites positivos procedimentais: que se relacionam com a expressão concreta de cada momento constituinte, que se vai desenvolvendo rumo à redação definitiva de um texto constitucional.

V. Como ainda se impõe considerar que o poder constituinte, sendo um poder de um Estado concreto, deve transparecer as idiossincrasias próprias da comunidade de pessoas a que pertence, não podendo este poder – como o Direito em geral – deixar de refranger as opções fundamentais do Estado e do povo a que respeita.

Ele deve, por isso, mostrar-se adaptável, com novas manifestações, às mudanças que em cada momento venham a ser democraticamente decretadas e assim sejam colocadas no plano da culturalidade do próprio Direito, que é consubstancial ao Direito Constitucional.

Manifestações típicas do poder constituinte

I. Vistos os aspetos gerais que delimitam o poder constituinte como o poder mais importante do Estado, é agora o momento de se concretizar as modalidades possíveis por que se manifesta.

Em termos conceptuais, o poder constituinte traduz-se no aparecimento de uma nova Constituição, na sua qualidade de ato legislativo estadual e supremo, dotado de uma função própria na configuração do Estado.

É assim de não confundir o poder constituinte com outras realidades, globalmente também constitucionais, mas em que não se opera qualquer fenómeno de mudança de Constituição, nos seus traços identitários.

II. Do ponto de vista teórico, são três as modalidades de expressão do poder constituinte – como vicissitudes constitucionais totais – que exprimem o nascimento de uma nova Ordem Constitucional:

– a independência constitucional: a criação política de um Estado, ao que se associa a proclamação da sua primeira Constituição;

– a revolução constitucional: a mudança da ideia de Direito, pelo aparecimento de novas opções constitucionais, sendo tal assumido contra a Ordem Constitucional anteriormente existente, tanto material como formalmente;

– a transição constitucional: a mudança no projeto de Direito, ao nível das suas opções constitucionais essenciais, mas com total respeito pela constitucionalidade formal anteriormente vigente, utilizando-se os esquemas de produção dessa vontade normativa como se de uma revisão constitucional se tratasse.

III. Do ponto de vista procedimental, importa dissociar duas aceções presentes na expressão do poder constituinte:
– o poder constituinte material; e
– o poder constituinte formal.

O poder constituinte material espelha as opções de conteúdo que explicitam a nova Ordem Constitucional que se quer implantar, de acordo com o projeto de Direito que se produziu, por oposição ao pré-existente, “ideia de Direito” que assim se espraia no conjunto da Ordem Jurídica.

O poder constituinte formal representa a formalização desse conteúdo através da redação da Constituição e dos atos constituintes em que a respetiva aprovação se vai consumando.

Logicamente que há uma relação de subordinação do poder constituinte formal ao poder constituinte material: não seria admissível que o resultado da ideia de Direito que aparece pudesse ser contrariado pelo resultado formal do texto constitucional que fosse depois aprovado.

IV. A produção de um novo poder constituinte – a expressão do poder constituinte formal – submete-se a diversos esquemas possíveis, paredes-meias com diferentes aspetos da estrutura do Estado e do sistema político em questão, numa dimensão procedimental igualmente presente.

O poder constituinte formal finaliza-se nos atos constituintes, através dos quais ocorre a edição de uma nova Constituição, sendo de distinguir três possíveis categorias:

– os atos constituintes unilaterais simples: são atos jurídico-públicos únicos de formalização da Constituição e que provêm de uma só legitimidade, seja monárquica na outorga de uma Carta Constitucional, seja democrática na aprovação parlamentar de um texto constitucional;

– os atos constituintes unilaterais complexos: são atos jurídico-públicos plurais de formalização da Constituição e que agregam diversas vontades, se bem que todas elas unificadas só numa única legitimidade, como sucede com os procedimentos constituintes em que a Constituição requer o concurso de uma prévia vontade parlamentar de aprovação e de um posterior referendo popular;

– os atos constituintes bilaterais: são atos jurídico-públicos necessariamente plurais, em que para a formalização da Constituição concorrem as vontades de órgãos dotados de diversas legitimidades, como sucede com as Constituições pactícias, aprovadas por parlamentos democráticos e ulteriormente sancionadas por monarcas ou por Chefes de Estados eleitos.