Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que visa satisfazer:
A Justiça do DIPr opera de um modo diferente da justiça material, pois, enquanto esta se realiza mediante a aplicação da sanção (consequência jurídica) da norma material a uma conduta nela subsumida, a justiça do DIPr é formal por as suas normas não dirimirem directamente o conflito que opõem as partes mas limitam-se a definir o ordenamento jurídico competente para resolver o caso. Nesse sentido a justiça do DIPr consistira em aplicarmos das várias leis interessadas o ordenamento jurídico apontado pela norma de conflitos.
Perante uma dada situação factual, admitem susceptíveis de aplicações todas leis que no momento da sua constituição estiveram com ela em contacto, ou seja, tiveram uma ligação com a situação, por isso, são leis interessadas, diríamos que estavam presentes e interessadas quando se constituem a relação ou situação. Para chegarmos a lei aplicável teremos de recorrer a normas de conflitos que nos indicara, com base num sector normativo específico (conceito-quadro), a lei de um determinado sistema, isto mediante um elemento que nos faz ligação a essa lei (o elemento de conexão). Assim, a justiça conflitual atende essas ligações espaciais estabelecidas entre as situações e os Estados em questão.
Por isso a justiça conflitual assenta em laços de maior proximidade, natureza espacial, mas por vezes vamos verificar que a justiça material vai influir directamente na determinação da lei aplicável. Eh o caso das regras de conflitos de conexão substancial, bem como daquelas outras situações em que o juiz não aplica a lei considerada competente, por
tal ser intolerável para o sentimento ético-juridico dominante, ou por grave lesão de interesse da comunidade (ordem publica internacional).
Aqui a justiça matéria é exteriora conflitual, não a limita, trava-a. Exemplo de justiça material, numa norma como a do artigo 483, nr 1, do CC: maquina partiu vaso da Margarida, por isso eh condenado a reparar o dano restituindo outro igual (semelhante) ou em dinheiro. Ao reparar o dano, restituir o vaso ou dinheiro no valor do vaso quebrado diz-se que, a justiça foi feita. Esta eh a justiça matéria, cuja norma culminou sanção para aquela conduta.
Passemos em seguida a justiça do DIPr , tomando como exemplo a responsabilidade extra contratual, ao abrigo do artigo 45 do CC: Maquina de Nacionalidade senegalesa, a quem Margarida de Nac., a quem Margarida de nacionalidade etíope residente em Angola, incumbiu a tarefa de comprar a partir da África de sul mascostes de ouro para revender em Angola, não cuidando de verificar a sua originalidade.
Margarida, ao verificar que os mesmos foram banhados a ouro, portanto não são originais, intentou acção em tribunal judicial de Luanda. Coloca-se ao DIPr o problema de saber que lei das várias interessadas eh competente para regular o facto. Se a senegalesa (lex priae de Maquina) etíope (lex patriae de Margarida) sul africana lei do lugar da actividade (compra de ouro falso), provocou prejuízo na esfera patrimonial de Margarida (lex loci delicti comissi). Compulsada a norma de conflitos do artigo 45 do CC, nr 1, aponta-nos como competente a lei sul africana onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo, a lex loci delicti comissi. Assim, a justiça do DIPr consiste em aplicarmos dos vários concorrentes, o ordenamento jurídico apontado pela norma de conflitos.
No entanto nem sempre a justiça do DIPr deve ser aplicada, ou seja, há excepções a justiça , ou seja, há excepções a justiça do DIPr. Existem algumas situações que nos levam a não aplicar a lei apontada pela norma de conflitos: são os casos em que a aplicação de um ordenamento jurídico apontado pela norma DE CONFLITO resulta ofensiva os princípios fundamentais da ordem publica interna e internacional do Estado, casos de fraude a lei, do principio in favor negoti ou de clara violação dos princípios fundamentais e normas constitucionais.
Concluímos que, a justiça do DIPr consiste em aplicarmos o ordenamento jurídico apontado pela norma de conflitos, o que pressupõe:
a) A localização dos factos com os ordenamentos jurídicos interessados;
b) A determinação da lei que deve prevalecer.
Considera se aplicável a justiça formal do DIPr sempre que aplicamos o ordenamento indicado pela norma do DIPr como sendo competente.
No entanto, em alguns casos não podemos aplicar a lei apontada como consequência jurídica da norma de conflitos por defraudar a lei, por salvar negócios lícitos ou por protecção ao princípio da reserva da ordem publica internacional do Estado moçambicano.
Desde logo, fica subjacente que o DIPr protege:
a) Os interesses dos particulares, dai a consagração do princípio da autonomia privada ou liberdade contratual nos termos do artigo 41 do CC, dispondo de critérios supletivos caso as partes não convencionem a lei aplicável nos termos do artigo 42 do CC;
b) Os interesses do comercio jurídico, definindo princípios e regras que conduzam a certeza e segurança jurídica nas relações jurídico-privadas internacionais e reconhecendo direitos adquiridos a luz de um ordenamento jurídico estrangeiro desde que não firam os princípios fundamentais da ordem publica que se exprimem na harmonia interna e internacional do sistema jurídico moçambicano.
Fundamento nacional ou internacional do DIP
Doutrinas internacionalistas:
Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o problema central do DIP. como um problema de fundamento superestadual.
Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo natureza e fundamento superestadual, põe-se no quadro das relações inter-estaduais que, normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular. Deste modo, o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a título primário e normalmente, na competência exclusiva do
ordenamento próprio da Comunidade Internacional.
Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas é que não são as exigências da vida interindividual, encaradas do ângulo de visualização do Estado singular, mas antes as exigências da vida interestadual que constituem o fundamento do DIP.
Mas isso não significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP. deva, necessariamente, de ser formado por normas de fonte internacional.
Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas) caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP. a função de delimitar a esfera de exercício das soberanias Estaduais relativamente à regulamentação das relações jurídico-privadas ― o DIP., assim, distribuiria as competências legislativas entre as diferentes soberanias Estaduais.
«Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias». Considerada a lei como a forma suprema do exercício do poder soberano do Estado, o facto de leis Estaduais diferentes concorrerem sobre os mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias.
Ora, como não podemos conceber que um Estado singular dite normas delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados, necessariamente, num plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo romano, «par in parem non habet autoritatem», tais normas seriam, necessariamente, normas de direito supraestadual.
Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existência de um complexo de princípios de Direito Internacional supraestadual mais ou menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quais vinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no exercício da sua soberania.
Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional de um Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar, reconhecer o seu ordenamento jurídico; negar o reconhecimento a um ordenamento jurídico equivaleria a negar a existência do respectivo Estado.
Doutrinas Internacionalistas ― teoria da delegação:
Dada a inconsistência dos princípios do direito internacional supraestadual delimitadores do exercício da soberania legislativa dos Estados e dada a inexistência de um corpo internacional de regras de DIP., procura-se conciliar a natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com a natureza internacional do
DIP.
Para tanto, recorre-se à teoria da delegação: o DIP., como direito regulador de relações internacionais de carácter privado, integrar-se-ia, por força desse seu objecto, no direito próprio da comunidade internacional, no Direito Internacional. O Direito Internacional, porém, delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a competência para
regular tal matéria.
Contudo, como não se pode falar aqui de uma delegação expressa, há quem diga que se estaria perante uma espécie de «negotiorum gestio» por parte do legislador estadual, substituindo-se este, «motu proprio», à comunidade internacional e assumindo as funções desta.
Partindo de considerações idênticas, a teoria dita do desdobramento funcional procura explicar a anomalia da existência de normas de conflitos estaduais pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e função, afirmando que ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade internacional em matéria de institucionalização.
Na actual fase de transição, muitas dessas funções próprias da comunidade internacional são desempenhadas transitoriamente e a título precário pelos Estados.
O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente, direito internacional.
Doutrinas internacionalistas ― associação à doutrina unilateralista:
Entendendo que as normas estaduais do DIP. também cumprem uma função internacional, afirma-se que existem normas internacionais supraestaduais que distribuem a competência legislativa entre os vários Estados ou que, pelo menos, impõem aos Estados certos limites que eles não poderiam ultrapassar sem violação do direito internacional.
As chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a forma por que o Estado cumpre as suas obrigações internacionais. A estas normas não caberia outra função senão a de delimitar a esfera de aplicação do direito nacional e, assim, as normas internas de DIP. seriam sempre exclusivamente unilaterais.
A aplicação do direito nacional constituiria exercício da soberania nacional; a aplicação de um direito estrangeiro constituiria exercício de uma soberania estrangeira ― já que, nos limites assinalados pelo direito internacional supraestadual, qualquer Estado seria detentor de uma competência absoluta, universalmente válida, extraterritorial.
Por isso, o direito estrangeiro seria aplicado «proprio vigore».
Posição adoptada:
As normas de DIP. são normas estaduais. Apenas poderemos considerar como normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vários Estados (regras de conflitos que têm por fonte um tratado internacional).
No que concerne à escolha do elemento de conexão relevante por parte do legislador nacional, aquando da construção das regras de conflitos, não há qualquer restrição importante por força de qualquer princípio de Direito Internacional Público.
Se perguntarmos se um sistema de DIP. é capaz de alcançar o ideal da justiça a que se propõe, teremos que dizer que não, pois as regras de conflitos divergem de Estado para Estado, designando como competentes para solucionar uma mesma questão diferentes ordenamentos jurídicos, o que levará, certamente, a soluções materiais diferentes.
Qual o fundamento último do DIP.?
O seu fundamento está, em último termo, no princípio universal de direito segundo o qual as normas jurídicas, enquanto visam regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade… enquanto regras de conduta social… não podem ser aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicabilidade quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam… em razão do espaço (princípio da não transactividade das leis), pois, ao contrário, se frustariam as legítimas e naturais expectativas dos indivíduos e se ofenderiam direitos adquiridos.
O ideal normativo que deve orientar o DIP. é o da uniformidade de regulamentação ou da estabilidade das relações jurídico-privadas da vida internacional (harmonia jurídica internacional).
Assim, no domínio do DIP., é a valores de certeza e estabilidade jurídica que cabe a primazia, sendo a justiça do direito de conflitos de cunho predominantemente formal.
Já sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relações plurilocalizadas, relações estas que, em virtude de pertencerem a diversos espaços legislativos se encontram numa situação de particular instabilidade, sendo exactamente a função do DIP. reduzir esta instabilidade a um mínimo tolerável, assegurando o respeito das referidas relações jurídicas onde quer que um interesse legítimo faça surgir a necessidade de obter para elas a protecção da lei.
Para tanto, convirá admitir, à partida, a aplicabilidade, às diversas situações factuais, de todas as leis que com elas tenham estado conectadas no momento da sua constituição, modificação ou extinção (conforme o efeito ou o aspecto da relação jurídica que estiver em causa), e isso, como já vimos, por respeito ao princípio da não transactividade das leis. A missão das normas de conflitos consiste em indicar a tarefa que é adjudicada a cada um desses sistemas que com a relação apresentam pontos de contacto ou conexão, em definir o plano, perfil ou efeito da situação concreta que a cada um deles compete disciplinar; missão que desempenham designando os factores de conexão relevantes nas várias matérias ou sectores de regulamentação jurídica.
Já vimos que às situações da vida podem considerar-se aplicáveis normas de diversos ordenamentos jurídicos; ao contrário, deve excluir-se a aplicabilidade de várias normas a uma mesma questão de direito para, assim, evitar controvérsias ou antinomias jurídicas.
Daqui resulta que os propósitos a que o DIP. responde são dois:
a) determinar a lei sob o império da qual uma certa relação deve constituir-se para que seja juridicamente válida e possa, assim, tornar-se eficaz;
b) executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja também tida por aplicável em todos os demais países.
Conclui-se, assim, que não é bastante dizer que o DIP. tem por missão indicar a lei aplicável às relações multinacionais; é indispensável acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa missão, há-de ele proceder em termos de a competência da lei assim designada ser susceptível de reconhecimento universal.
Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. é a harmonia jurídica internacional, uma ideia de que já falava SAVIGNY, inspirado por KAHN que teve o mérito de ter formulado esse princípio.
O princípio da harmonia jurídica internacional responde à intenção primeira do direito de conflitos que é assegurar a continuidade e uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas. Nenhum sistema positivo o pode ignorar, pois ele está na própria natureza das coisas e ignorá-lo seria o mesmo que negar, pura e simplesmente, o DIP. Facilmente se concebem os inconvenientes que hão-de resultar do facto de uma situação jurídica não ser submetida em todos os países à mesma lei, pois, enquanto se não chegar à designação de uma única lei para cada questão jurídica concreta, não se poderá pôr termo a bem conhecida tendência das pessoas para se dirigirem àquela jurisdição nacional, de entre as que se julguem competentes para conhecer do caso, cuja decisão de lhes antolhe mais favorável. A esta situação chamamos de «forum shopping».
Contudo, é impossível construir um sistema de DIP. partindo unicamente do princípio da harmonia jurídica internacional ou do mínimo de conflitos.
Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material. Ao contrário do princípio da harmonia jurídica internacional, não está o princípio da harmonia material ligado à natureza específica do DIP. Este princípio da harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema jurídico, à ideia de que no seio do ordenamento jurídico as contradições ou antinomias normativas são intoleráveis.
Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes, conduz à convocação de duas leis para a resolução do mesmo ponto de direito, presta-se a gerar situações deste género. Mas estas situações também podem derivar de uma divergência de qualificação entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectos distintos do
mesmo acto jurídico, ou sobre questões jurídicas diferentes, mas de tal modo interligadas, que a decisão quanto a uma delas afectará, inevitavelmente, a outra.
Que orientação adoptar para impedir estas situações?
Suponhamos o seguinte exemplo: um Mocambicano, residente em Malawi, pretende que lhe seja permitido visitar o seu filho natural que reside em Portugal com a mãe. A mãe opõem-se.
Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relação entre a mãe e o filho estiver sujeita à lei nacional da mãe e a relação entre o filho e o pai à lei pessoal deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido, uma vez que, apesar de se tratar de duas relações jurídicas distintas, a decisão quanto a uma delas afectará inevitavelmente a
outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicáveis no âmbito da «lex fori» e em virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do próprio sistema jurídico local.
O princípio da harmonia material, visando impedir situações do tipo descrito, levaria a que se procedesse, no momento da formulação da norma de conflitos, de modo a evitar ao máximo o risco de duas leis virem interferir na resolução da mesma questão.
Assim, poderia recomendar-se a adopção de um único factor de conexão para cada acto ou relação jurídica, sem distinguir, quanto àquele, a forma da substância, nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questão do conteúdo ou das consequências jurídicas imediatas. Além disso, todas as questões emergentes do casamento e da filiação deveriam ser reguladas por uma única lei, de modo a realizar a unidade da família.
Porém, esta tendência é contrariada por razões ponderosas que estão na base do método da especialização ou fraccionamento de que o DIP. se serve para resolver os seus problemas; procedimento que consiste em destacar da relação ou figura jurídica que se considera certos elementos e em eleger para cada um deles uma conexão independente.
Outras ideias:
1. O Estado com melhor competência será o que em melhores condições se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta consideração é uma das vias possíveis para fundamentar a competência da «lex rei sitae» em matéria de direitos reais;
2. Outra consideração que pode influenciar o sistema de normas de conflitos de leis é a do interesse na boa administração da justiça. Sob esse ponto de vista, seria desejável que os tribunais decidissem a maior parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princípios do seu próprio direito nacional, único, naturalmente, em que são versados. Assim se lhes facilitará consideravelmente a tarefa e se garantirá o acerto das suas decisões.
Daqui resultará, inevitavelmente, o alargamento do âmbito de aplicação do direito local, pois o que por este modo se preconiza é o medir com medidas diferentes a esfera de competência do direito nacional e a do direito estrangeiro.
Embora as razões que estão por detrás desta tendência tenham certo valor, poder-se-á perguntar se não seria preferível, tendo em conta a ideia de que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador devem ser de molde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma ideia de paridade de tratamento, a exprimir deste modo: «o DIP. deve colocar os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, de modo tal que uma legislação estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a «lex fori» se apresentasse como aplicável». É esta a feição assumida pelo DIP português em vigor.
Assim:
Os princípios gerais que todo legislador deveria ter em conta no momento de usar um sistema de normas de conflitos de leis são:
a) princípio da harmonia jurídica internacional;
b) princípio da harmonia material;
c) princípio da eficácia das decisões judiciais (segundo o qual o Estado com melhor competência será aquele que em melhores condições se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos); e
d)princípio da paridade de tratamento.
Mas, se é certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado em maior ou em menor medida por tais princípios, não é menos verdade que, com a única excepção do princípio da eficácia das decisões judiciais, eles não nos conduzem às soluções concretas dos conflitos de leis. Esses princípios, contudo, visam mais o sistema de DIP.
considerado como um todo, do que as regras particulares que o deverão constituir.
Cada norma de conflitos elege o elemento de conexão que deverá prevalecer em certo domínio ou sector jurídico. Esta escolha deve conformar-se com uma directiva geral que é a seguinte: «é preciso que a lei considerada competente seja apta a reger as situações multinacionais que se têm em vista, ou determinados aspectos de tais situações». Esta adequação nada tem a ver, em princípio, com o conteúdo da lei, mas decorre tão só da sua posição espacial relativamente aos factos, ou da relação em que se encontra com as pessoas a quem estes factos respeitam.
Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector considerado.
Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector considerado.
Na determinação do elemento de conexão, o principal papel compete ora a interesses individuais, ora a interesses colectivos e não, como pretenderam as doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.
Os indivíduos, os sujeitos das relações de direito privado, tiram vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto pessoal, a uma lei a que possam chamar «a sua lei»… uma lei a que se sintam ligados de maneira estreita e permanente. Obviamente que essa lei só poderá ser a do Estado nacional ou a do Estado do domicílio. Por outro lado, o interesse dos sujeitos das relações jurídico-privadas reclama também um sistema que facilite tanto quanto possível o desenvolvimento da sua vida jurídica e lhes conceda, inclusive, o direito de escolher, em certos domínios (naqueles onde vigoram leis supletivas), a lei aplicável às relações que constituem.
Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se reportam, contudo, a pessoas indeterminadas ou ao público em geral, e a que podemos chamar interesses do comércio. Estes aconselham o recurso a elementos de conexão de natureza puramente objectiva, tais como o «lugar da situação» para os direitos sobre as coisas, o «país da sua criação» para a propriedade industrial, o «locus delicti» para a responsabilidade extracontratual.
Dissemos acima que a justiça do DIP. é, predominantemente, de cunho formal, isso significa que o DIP. tem os seus visos próprios, a sua própria justiça inconfundível com a do direito material, já que a escolha da lei competente para reger uma determinada relação não é, em princípio, feita em função do conteúdo da lei, mas por ser ela a que se encontra em melhor posição ou a que exibe os melhores títulos para interferir; posição e títulos esses que só a análise dos interesses apontados revelará.
Contudo, por vezes, é a própria justiça material que invade o domínio do DIP., fazendo prevalecer aí os seus juízos de valor, impregnando com seus critérios as normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir na escolha da lei aplicável.
Mas a intervenção da justiça material no campo do direito de conflitos não reveste sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o seu visto a um preceito jurídico estrangeiro, todavia, em princípio, plenamente aplicável à situação controvertida, unicamente por entender que a aplicação deste preceito ao caso concreto produziria um resultado absolutamente intolerável para o sentimento ético-jurídico dominante, ou lesaria gravemente interesses de primeira grandeza da comunidade local. Também aqui se constata uma certa intromissão da justiça material, no entanto, ela não aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos, antes permanece exterior à justiça conflitual, de que se limita a travar a marcha. Estamos aqui no domínio da chamada «excepção da ordem pública internacional».
A excepção de ordem pública internacional consiste num limite à aplicação do direito estrangeiro competente.
