Elementos do Direito de Necessidade

Em primeiro lugar, viu-se que por força do preceituado no art. 34º CP a situação de perigo não pode ter sido voluntariamente criada pelo agente, excepto se se tratar de proteger um interesse de terceiro.

O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for uma mera aparência de perigo, estar-se-á então no âmbito do chamado direito de necessidade putativo, aqui não há um perigo real e efectivo, há tão só um perigo pensado ou suposto, o perigo é tão só na cabeça do agente, é uma situação de direito de necessidade putativo, em que o perigo é só penado na cabeça do agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação, cuja previsão normativa e regulamentação está no art. 16º/2 CP.

Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual, ou seja, tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que está iminente, perigo esse que pode advir de factos naturais ou facto humanos.

É preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de justificação previsto no art. 34º-b CP: que exista uma sensível superioridade entre o interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.

Isto passa pela análise de se verificar qual é o interesse mais valioso, daí que a doutrina por vezes aponte alguns índices para a determinação da sensível superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse sacrificado:

  • A medida das sanções penais cominadas para a violação dos bens jurídicos em causa, por referência à axiologia constitucional;
  • Deve atender-se também aos princípios ético-sociais vigentes na comunidade em determinado momento;
  • À modalidade do facto;
  • À reversibilidade ou irreversibilidade das lesões;
  • Às medidas de culpa;
  • À medida do sacrifício imposto ao próprio lesado.

Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu número é irrelevante para aferir a superioridade entre um e outro. Em caso de igualdade de bens jurídicos, não há lugar à aplicação do art. 34º CP.

O último requisito previsto no art. 34º-c CP: a razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse, tendo em atenção o valor e natureza do interessa ameaçado.

Esta é uma limitação ético-social que visa proteger da violação a dignidade e autonomia ética da pessoa de terceiro, pois o direito tem de se conter e de se manter de certos limites, recuando mesmo, se necessário, em face desses valores.

Elemento subjectivo:

O agente tem de conhecer a situação de perigo, actuado precisamente para evitar esse perigo, que é uma probabilidade de lesão.

Se o agente desconhece a situação de perigo, mas objectivamente está perante uma situação de direito de necessidade “mutatis mutandis” aplica-se o regime geral da falta do elemento subjectivo da causa de justificação, responsabiliza-se o agente por facto tentado, se a tal houver lugar.