Elemento Subjectivo: “Animus Defendendi”
Há autores que entendem que as causas de justificação não têm elementos subjectivos e referem inclusivamente que não existe nenhuma expressão literal, em sede por hipótese de legítima defesa, que inculque a ideia ou a necessidade de ter presente este elemento subjectivo que é o “animus defendendi”, ou seja, a consciência que uma pessoa tem de que está na iminência de ser agredida é a vontade que tem de se defender.
A maior parte da doutrina considera que isso não é verdade. O elemento subjectivo do consentimento é precisamente o conhecimento do consentimento.
Se existe consentimento na realidade, mas o agente desconhece esse consentimento, o agente actua com falta do elemento subjectivo, porque não tem conhecimento do consentimento. E a lei diz: se assim for, se houver consentimento mas o agente actuar desconhecendo esse consentimento, ou seja, faltando o elemento subjectivo desta causa de justificação, o agente é punido por facto tentado.
O “animus defendendi” é a consciência que uma pessoa tem de que está perante uma agressão e a vontade que a tem de repelir, ou a vontade que tem de se defender dessa mesma agressão.
Existe divergência doutrinária quanto à falta do elemento subjectivo, quando estão preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa.
Em primeiro lugar, existe unanimidade doutrinária (para aqueles que os elementos subjectivos integram as causas de justificação) no sentido de que se faltar o elemento subjectivo da legítima defesa ou de qualquer outra causa de justificação, concretamente se faltar o “animus defendendi”, o facto não está justificado – o facto é um facto ilícito.
A doutrina não está de acordo quanto à forma de punir o agente, nestes casos em que objectivamente está preenchida a causa de justificação, mas tão só falta o elemento subjectivo.
É possível a analogia em direito penal?
Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal só está proibida nos termos do art. 1º/3 CP quanto a normas penais desfavoráveis, normas penais positivas que fundamentam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. Pelo agravamento ou criação de pressupostos de punibilidade e de punição.
Tratando-se de uma analogia favorável ao agente, as razões que vedam o recurso à analogia ínsitas no princípio da legalidade perdem razão de ser.
Ora, esta analogia do art. 38º/4 CP é favorável, porque é mais favorável ao agente ser punido por facto tentado do que por facto consumado:
- Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa é punível: a tentativa só é punível quanto ao crime, a ser consumado corresponda pena superior a três anos de prisão (art. 23º/1 CP), a não ser que a lei expressamente diga o contrário;
- Por outro lado, na tentativa a pena é especialmente atenuada (art. 23º CP).
Portanto, é melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto consumado.
