Uma pessoa actua com consciência de ilicitude quando sabe que aquilo que está a fazer é proibido pela ordem jurídica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigação e se abstém precisamente dessa actuação, omitindo portanto uma acção que lhe era exigível.
Qual é a consciência da ilicitude que se exige ao agente?
Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente não é uma consciência de ilicitude formal, mas tão só uma consciência da ilicitude material.
Não se exige formalmente um conhecimento da proibição e da sanção imposta para a violação daquele pressuposto legal, porque senão só tinha consciência da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista. Portanto, o que se exige é uma consciência da ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento é valorado do ponto de vista axiológico em termos de ser censurado ético-socialmente. Basta o conhecimento da censura ético-social do comportamento para que se forme a consciência da ilicitude do facto.
Por outro lado, esta consciência da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer que o agente actua ainda com consciência da ilicitude, ainda que se trate de uma consciência da ilicitude eventual.
O que filia o juízo de consciência da ilicitude não é o carácter moral ou imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valoração moral ou imoral de um comportamento não coincide sempre com a valoração jurídico-penal do comportamento ilícito.
Portanto, neste conceito de ilicitude, tão só basta a consciência da ilicitude material.
Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilícito e venha depois a juízo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo que fez é proibido, ou que não actuou precisamente porque desconhecia que actuar era uma imposição.
Nestes casos, está-se perante situações de erro sobre a ilicitude em que o agente desconhece o carácter ilícito daquilo que fez, ou desconhece o carácter ilícito daquilo que efectivamente não fez (e ilícito porque deveria ter feito).
Estas situações de erro sobre a ilicitude estão plasmadas no art. 17º CP, o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valoração.
