O art. 21º CP diz que, regra geral os actos preparatórios não são puníveis.
Esses actos preparatórios visam a facilitação da execução do crime não são em princípio punidos. Mas já os actos de execução que em sede do art. 22º CP integram a tipicidade da tentativa, dão lugar a responsabilização jurídico-penal.
Há uma importância prática na distinção entre o que são os actos preparatórios e o que são já actos de execução:
- Enquanto os actos de execução preenchem o tipo da tentativa e podem levar à responsabilização;
- A regra geral é que de actos preparatórios não se responsabiliza o seu autor.
Portanto, a diferença se é o acto preparatório ou de execução é extraordinariamente importante.
O art. 21º CP diz que “os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário”.
A regra geral é a impunidade dos actos preparatórios. As excepções podem revestir duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilícito novo, actos que normalmente são actos preparatórios mas têm uma incriminação autónoma;
2) Ou então por uma remissão pura e simplesmente genérica: “quem tentar matar o chefe de Estado…” já e responsabilizado criminalmente, e aí a preparação é punida.
A distinção entre actos preparatórios e actos de execução é sempre feita em concreto, são actos preparatórios ou de execução por referência a um crime concreto.
Os principais critérios de distinção entre actos preparatórios e actos de execução:
- Critério formal objectivo;
- Critério material objectivo;
- Critérios subjectivistas
Os actos que não estiverem incluídos no art. 22º/2 CP são actos preparatórios.
- a) Critério formal objectivo
São actos de execução os que correspondem à definição legal de um tipo de crime.
O critério formal objectivo dizendo que são actos de execução, aqueles que correspondem à definição legal de um tipo de crime, faz com que acto de execução seja desde logo o exercício da subtracção: a pessoa tirar a coisa e levá-la consigo.
As dificuldades surgem no âmbito da insuficiência do critério formal objectivo, é quando os tipos legais de crime não pormenoriza, ou só muito genericamente fazem referência à conduta típica.
- b) Critério material objectivo
São actos de execução adequados a causar o resultado típico ou os que procedem (ou antecedem) segundo a experiência comum, actos adequados a produzir o resultado típico, assim são actos de execução:
- Os actos idóneos a causarem o resultado típico;
- Ou aqueles que, segundo a experiência comum, são de molde a fazer esperar que se lhes sigam actos idóneos a produzir o resultado típico.
- c) Critérios subjectivos
Estes critérios vêm dizer que actos de execução são todos os actos praticados em função de uma decisão definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do momento em que o agente tem uma decisão definitiva e incondicionada de praticar o crime, tudo o que, ele faz a seguir a essa decisão inabalável são actos de execução.
Este critério subjectivo é susceptível de várias críticas porque faz muitas vezes depender a qualificação de actos de execução de circunstâncias que dependem do próprio agente, mas de alguma forma qualificada diferem actos idênticos.
O Código Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparação, não punível regra geral, da execução, integrando-a já na tentativa e consequentemente implicando responsabilidade jurídico-penal, dizendo que nos termos das várias alíneas do art. 22º/2 CP se consideram actos de execução:
- a) Os que preenchem um elemento constituído de um tipo de crime é no fim de contas o critério formal objectivo que aqui se encontra;
- b) Os que são idóneos a produzir o resultado típico é o critério material objectivo;
- c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Nesta última alínea consagra-se também a experiência comum em sede de um critério material objectivo para a determinação de actos de execução e que faz apelo à chamada doutrina ou teoria da impressão, ou seja, para a generalidade das pessoas é previsível, no sentido de que é evidente que, salvo situações anormais e processos imprevisíveis, após aquela actuação seja de esperar a prática de actos formal ou materialmente espelhados nas alíneas a) e b).
