Fraude a Lei
Caracterização do problema
Consiste em defraudar o imperativo de uma norma material do ordenamento jurídico de um certo Estado através da utilização de uma norma de conflitos, ou seja, é procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro, a fim de provocar a consequência jurídica pretendida, ou dito de outro modo, a pessoa manipula um tipo legal com o escopo de obter uma consequência jurídica ou ainda, cria situações de facto ou de direito com o escopo de afastar a aplicação de uma lei, provocando assim que se aplique outra cuja consequência jurídica é a pretendida.
Como sabemos, as conexões das normas de conflitos são, na sua grande maioria, situáveis ou deslocáveis por acção das partes. Quando falamos de situáveis ou deslocáveis estamos a referirmo-nos de conexões que os indivíduos em função da localização de determinado ordenamento jurídico.
Dai ter surgido a possibilidade dos indivíduos, em função da melhor conveniência, alterarem a situação ou localização dos referidos bens, colocando-se sobre a protecção do ordenamento mais adequado aos intentos previstos.
Exemplo: um angolano naturaliza-se sul-africano com vista a privar da legitima um filho natural judicialmente reconhecido (imagine que a sul-africana permita dispor livremente por testamento da totalidade da herança), ou para se subtrair as normas do direito sucessório angolano?
Exemplo: dois angolanos celebram um contrato de mutuo em Angola, a fim de se subtraírem as disposições da lei angolana sobre a taxa de juro legalmente consentida, escolhem para reger o seu contrato a lei brasileira (ou outra qualquer que não restrinja a taxa de juro).
Como podemos reparar nos exemplos que foram apresentados esta claramente visto que as acções praticadas pelos agentes referidos e pela forma como foram dirigidas visaram contornar determinadas praticas menos convenientes para si, de acordo com o ordenamento jurídico a que estão (ou estavam) conectados, levando-os a optar por outro ordenamento jurídico que lhes favoreceu a realização de determinado objectivo, ou por outras palavras, abandonar as normas do ordenamento jurídico primário para se sujeitar as normas de um novo ordenamento jurídico secundário.
Nestas circunstancias ou em situações como estas podemos afirmar que estamos diante de fraude a lei.
Na fraude há, pois, a considerar a regra jurídica que é o objectivo de fraude – a norma a cujo imperativo se procura escapar, – a regra jurídica cuja protecção se acolhe o fraudante, a actividade fraudatória pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situação coberta por esta segunda regra, e – para muitos autores, pelo menos – uma intenção fraudatória (animus fraudandi).
Assim, podemos identificar os seguintes quatro elementos constitutivos da fraude a lei que a doutrina costuma destacar:
1) Norma fraudada;
2) Norma-istrumento;
3) Actividade fraudatoria;
4) Intenção fraudatoria.
O regime Vigente
No âmbito do direito interno moçambicano, entre as varias clausulas que se podem equiparar ao principio da ordem publica internacional do estado moçambicano, merece especial destaque, pela sua proeminência, aquela a que se refere igualmente a ordem publica. Ou seja, no nosso ordenamento jurídico ou no direito moçambicano, tal clausula acha-se expressa no artigo 280 do CC, no2, termos do qual é nulo o negocio contrario a ordem publica, ou ofensivo dos bons costumes.
Enquanto isso, no âmbito do DIPr, a reserva da ordem publica esta consagrada em sede do artigo 22, do CC, no 1, ao estatuir que não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicada pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa aos princípios fundamentais da ordem publica internacional do direito moçambicano.
Um claro exemplo legal de violação dos princípios fundamentais da ordem pública, diria mesmo uma incoerência com o actual sistema constitucional sobre a igualdade entre o homem e mulher, na última parte do nr 2, do artigo 52 do CC.
Concluindo podemos dizer que estamos perante uma reserva que o Estado do foro faz na aplicação de um direito material estrangeiro apontado pela norma de conflitos. Tal instituto ou norma do artigo 22 do CC determina que da aplicação de um estrangeiro resulte ofensa da ordem publica internacional do Estado do foro.
A protecção da ordem publica do direito internacional privado consiste no resguardo do núcleo ético-juridico inegociável de determinado ordenamento por meio da aferição de atentado grave a ordem publica da lex fori, funcionando tal instituto como escape garantidor dos valores essenciais do foro.
