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A protecção do direito da propriedade em direito penal

A protecção do direito da propriedade em direito penal

Enquadramento geral

Portugal teve apenas dois Códigos Penais. O direito penal antigo estava contido nas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), no Livro V, de uma forma desordenada, casuística e discriminatória – a punição das pessoas dependia da classe social do agente e da vítima do crime.

O primeiro CP (Código Penal) português data de 1852. Foi influenciado pelo CP francês e tinha uma matriz autoritária e individualista. Na sua sistematização, começava por prever os crimes contra a religião, a que se seguiam os crimes contra o Estado, a sociedade, as pessoas e o património. Manteve-se em vigor até 1982, embora em 1886 tenha entrado em vigor um Código formalmente novo, resultante da “Novíssima Reforma Penal de 1884”. Este Código ainda previa, por exemplo, o adultério como crime em todos os casos em que fosse cometido por mulher, restringindo o seu âmbito, quando se tratasse de homem, às situações em que ele sustentasse a amante no domicílio conjugal (e sendo o crime, ainda assim, punido mais levemente).

O CP de 1982 teve como antecedente, na década de 60, um projecto de Eduardo Correia e no plano externo, os Códigos alemão, austríaco e suíço. O Projecto de Eduardo Correia era fortemente liberal, hoje dir-se-ia “libertário”, uma vez que a pena máxima de prisão prevista era de apenas 12 anos. Rompendo com a matriz latina, importou as noções de tentativa, desistência, dolo, negligência, autoria, participação e erro da dogmática alemã, acrescentando-lhes vários contributos pessoais (e também de Figueiredo Dias, nomeadamente quanto ao regime do erro).

O Código de 1982, aprovado sob o impulso de Eduardo Correia (que viria a ser Ministro após a Revolução), contemplava já penas até 25 anos de prisão. Este Código foi preparado por uma comissão presidida por Eduardo Correia (e secretariada por Figueiredo Dias) e inverteu a ordem sistemática anterior ao tipificar, sucessivamente, os crimes contra pessoas, o património, a paz e a humanidade e a sociedade, para incluir só no fim os crimes contra o Estado. No catálogo, acrescentaram-se os crimes contra a paz e humanidade e suprimiram-se os crimes contra a religião, que só persistiram como crimes contra os sentimentos religiosos – ou seja como crimes contra a sociedade.

A feição liberal do Código de 1982 foi reforçada com o Código, formalmente novo de 1995, o qual, no essencial, constituiu uma reforma do sistema de penas e de várias incriminações, inspirada, em grande medida no Projecto Alternativo de Código Penal alemão da década de 60 (este projecto foi elaborado, numa lógica de “contrapoder” por jovens penalistas da época, incluindo, entre muitos outros, Claus Roxin.

Se estabelecermos uma comparação, verificamos que ainda havia certos resquícios moralistas nos crimes sexuais previstos no CP de 1982, que foram quase completamente eliminados em 1995 – os crimes sexuais passaram então a ser concebidos como crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual. Por exemplo, o CP de 1982 estabelecia que o crime de estupro era cometido por quem praticasse cópula com outra pessoa de idade compreendida entre os 14 e os 16 anos, abusando da sua inexperiência ou (!) prometendo-lhe casamento. Em 1995 foi suprimida a referência à promessa de casamento. Além disso, em 1995, superou-se uma desigualdade sancionatória (entre crimes contra as pessoas e crimes contra o património) que conduzia, designadamente, a que o furto qualificado fosse punido mais (muito mais…) severamente do que as ofensas corporais graves.

As revisões subsequentes do Código Penal têm aprofundado este caminho. Em 1998, numa revisão que teve por base um projecto que o Professor Doutor Rui Pereira elaborou em 1996, reforçou-se a protecção de vítimas especialmente indefesas nos crimes contra as pessoas e reforçou-se a tutela da liberdade sexual, equiparando-se, por exemplo, todas as formas de penetração no crime de violação.

Por fim, na reforma em curso (já aprovada pelo Governo e remetida para o Parlamento) aprofunda-se (entre vários outros aspectos) a linha de protecção de vítimas indefesas. A distinção entre actos homossexuais e heterossexuais com adolescentes (com idade entre 14 e 16 anos), que implica que os primeiros sejam sempre punidos e a punibilidade dos segundos dependa do abuso da inexperiência, é superada. O conceito de violação é alargado e as discriminações em função do sexo e da orientação sexual são abolidas por completo. Por exemplo, a distinção entre actos homossexuais e heterossexuais com adolescentes (com idade entre 14 e 16 anos), que implica que os primeiros sejam sempre punidos e a punibilidade dos segundos dependa do abuso da inexperiência, é superada.

Desta breve análise, que não pretende ser exaustiva, depreende-se que o cunho liberal do nosso Direito Penal (enformado pelo princípio da intervenção mínima e orientado pelo fim de protecção de bens jurídicos – artigo 18º, nº 2, da Constituição e 40, nº 1, do Código Penal) se tem acentuado, progressivamente, desde a Revolução. A evolução do “Direito Penal Sexual” constitui um dos domínios privilegiados para observar essa evolução. Em simultâneo, desde o início da década de 80 (o Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, que revogou o Decreto-Lei nº 232/79, de 24 de Outubro, consagra o regime geral do ilícito de mera ordenação social), temos assistido à descriminalização de bagatelas penais (transgressões e contravenções), que têm sido convertidas em contra-ordenações. Um dos pontos mais altos desse movimento coincidiu com a aprovação do Código da Estrada de 1994. Mais recentemente, o consumo de droga, por exemplo, também foi transformado em contra-ordenação (Lei nº 30/200, de 29 de Novembro).

No pólo oposto situa-se um fenómeno de neo-criminalização, que levou a aprovar um regime de ilícitos contra a economia e a saúde pública em 1984 (Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro) e à introdução de novos crimes de poluição e de danos contra a natureza no Código Penal de 1995. Mas o fenómeno mais expressivo de um certo endurecimento punitivo consiste na aprovação de institutos referentes a escutas, recolha de voz e imagem, acções encobertas, perda de bens, protecção de testemunhas e estatuto do arrependido, que têm vindo a ser aprovados desde a década de 80. Neste contexto, o penalista alemão Jakobs já falou num Direito Penal do inimigo, expressão perigosa porque sugere que as garantias de defesa podem ser recusadas aos agentes dos crimes mais graves. Mas fará sentido falar num Direito Penal de 1ª velocidade, como faz o penalista espanhol Sílva Sánchez para se referir ao terrorismo e ao crime organizado (envolvendo o tráfico de pessoas, drogas e armas e actividades instrumentais, como o branqueamento), sendo legítimo criar mecanismos para tornar o processo mais célere e eficaz.

O direito de propriedade como bem jurídico-penal

O direito de propriedade encontra-se inserido na parte dos direitos económicos, sociais e culturais da CRP, mais propriamente no seu art. 62º. Será um direito análogo aos direitos fundamentais?

Aos penalistas não interessa, de modo decisivo, a distinção entre os direitos fundamentais (ou de natureza análoga) e os direitos económicos, sociais e culturais. O que interessa é saber se do direito de propriedade resulta uma obrigação de incriminação.

Esta é uma questão em voga devido à questão do aborto. A resposta liberal dada por Claus Roxin e Figueiredo Dias afirma que não há obrigações constitucionais implícitas de criar crimes, tendo em conta o princípio da intervenção mínima (artigo 18º, nº 2, da Constituição).

Realce-se que pode haver obrigações explícitas de incriminação, que resultam directamente do texto da CRP, como demonstram os art. 117º, n.º 3, e o 271º, n.º 1. No primeiro caso, impõe-se que a lei tipifique crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos. Na década de 80 saiu um diploma a prever estes crimes (Lei nº 34/87, de 16 de Julho), sem o que haveria uma inconstitucionalidade por omissão. O segundo caso diz respeito à violação de direitos fundamentais pelos funcionários públicos no exercício das suas funções, sendo tal obrigação de incriminação cumprida através da previsão de vários crimes específicos (de funcionários) no Código Penal.

Mas não haverá obrigações implícitas de incriminar? Não haverá bens jurídicos tão importantes – como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra ou a propriedade – que o direito penal não pode passar sem os proteger?

Roxin e Figueiredo Dias afirmam que não. O Professor Doutor Rui Pereira pensa que se deve fazer uma ressalva: as ofensas mais graves aos bens jurídicos mais importantes (homicídio doloso, ofensa corporal grave dolosa, sequestro, violação…) “têm de ser” punidas. A sua não punição seria incompatível com o princípio da igualdade. Mas daqui não se infere, por exemplo, que a Constituição obrigue a punir o aborto em todos os casos.

Em todo o caso, importa questionar agora: seria admissível um CP que não tutelasse a propriedade?

Seria possível que o CP prescindisse da incriminação do furto, do abuso de confiança, do dano ou da burla, desde que a ordem jurídica assegurasse a protecção da propriedade e dos bens patrimoniais de outra forma. A tutela penal da propriedade e do património só se justifica até quando os meios extra penais são insuficientes para proteger os bens jurídicos, à luz do artigo 18º, nº 2, da Constituição.

Sistematização dos crimes contra o património

Hoje, no entanto, seria uma má decisão excluir a tutela da propriedade do Direito Penal. Este bem jurídico não pode ser protegido satisfatoriamente apenas através do Direito Civil e do Direito de Mera Ordenação Social e a sua violação anda muitas vezes associada à ofensa de bens pessoais – é o que sucede no roubo, que é praticado com recurso à violência ou ameaça de violência.

Mas como “organiza” o CP a defesa da propriedade?

A forma mais rápida de responder a esta questão consiste em apresentar a sistematização dos crimes contra o património, que atende ao critério do bem jurídico protegido:

  • Crimes contra a propriedade;
  • Crimes contra o património em geral;
  • Crimes contra direitos patrimoniais;
  • Crimes agravados contra bens do sector público e cooperativo.

Crimes contra a propriedade

Os crimes contra ao propriedade não determinam a transferência de propriedade, mas afectam, de algum modo o se exercício. Em regra, supõem a perda de detenção e a constituição de uma nova detenção sobre uma coisa.

  • Crime de furto

O furto é, por excelência, “o” crime contra a propriedade. De acordo com o artigo 203º do CP, o furto simples consiste na subtracção de coisa móvel, alheia, com intenção de apropriação, para si ou para outra pessoa. O crime é punido com pena de prisão até três anos ou de multa (até 360 dias).

Quem furta não se torna proprietário, limita-se a subtrair a coisa. Por isso, o crime de furto poderia ser considerado um crime de perigo: o proprietário continua a ser proprietário, só que não pode exercer as faculdades inerentes ao direito de propriedade. Todavia, este crime baseia-se no pressuposto de que a lesão do direito de propriedade é irreversível. Assim, o art. 206º do CP prevê que, havendo restituição da coisa furtada ou reparação integral do prejuízo, há atenuação obrigatória da pena. Nesta perspectiva, pode questionar-se se existe um verdadeiro concurso de infracções entre o furto e o dano. Se A. subtrair o CP de B. e depois o queimar, será punido por dois crimes? Ora deve concluir-se que o concurso é aparente porque a ofensa continua a ser ao direito de propriedade e, sobretudo, porque a penalidade do furto é doseada pressupondo um ataque irremediável a esse direito.

O art.203º do CP enuncia elementos que permitem compreender a fórmula geral de tutela do direito de propriedade pelo Direito Penal.

Primeiramente temos de compreender o significado de subtrair. Os penalistas construíram várias teorias, as quais se apresentam por uma ordem de exigência crescente:

  • Contretação – Para que haja furto consumado, basta que a pessoa entre em contacto com a coisa.
  • Apreensão – Será necessário que o agente desaposse a vítima, bastando, para tanto, que se torne detentor da coisa – há uma detenção originária, depois um acto de desapossamento e, por fim, o furto consuma-se com a constituição de uma nova detenção.
  • Ablação – É preciso que o agente abandone o local onde a coisa foi subtraída.
  • Ilação – É necessário que o agente abandone o local onde consumou o furto e integre a coisa na sua esfera de domínio – indo, por exemplo, para sua casa.

De todos estes critérios, o preferível é o da apreensão, que já era defendido por Beleza dos Santos e continua a ser sustentado, por exemplo, por Sousa e Brito e por Faria Costa. O mero contacto com a coisa só pode documentar uma tentativa (que, aliás, é aqui excepcionalmente punível – artigos 23º, nº 1, e 203º, nº 2, do Código Penal) e, no pólo oposto, a subtracção não exige o distanciamento do agente ou da coisa furtada.

O objecto do crime é uma coisa móvel alheia. Mas o que é, afinal, uma coisa móvel? A noção é prevista no Código Civil (CC) com grande clareza: coisa móvel é a coisa não incorporada, directa ou indirectamente, no solo a título permanente. Porém, em Direito Penal, o conceito deve ser compreendido numa perspectiva funcional, orientada teleologicamente: podem ser objecto do crime de furto todas as coisas originariamente móveis, mas também todas as coisas imóveis que possam ser transformadas em móveis e subtraídas (por exemplo, o quadro de uma sala de aula, se arrancado à parede).

A exigência de que a coisa seja alheia, implica que ela não seja do agente do crime, no todo ou em parte. Estando em curso, por exemplo, uma acção de divórcio, a subtracção de um bem que integre o património comum não constitui furto.

Por último, a intenção de apropriação constitui um elemento subjectivo especial que acresce ao dolo. O dolo de furto requer, nos termos gerais, que o agente saiba que a coisa é alheia e queira subtraí-la – a título de dolo directo, necessário ou eventual (artigo 14º do CP). Mas exige-se ainda que o agente se pretenda comportar em relação à coisa como se fosse seu proprietário, exercendo as faculdades inerentes a esse direito. O agente não se torna titular da coisa em sentido jurídico, salvo se ocorrer a usucapião, pelo que não se exige, objectivamente, a apropriação. Trata-se, por isso, de um crime incongruente, cujo tipo subjectivo é mais extenso do que o tipo subjectivo. Também se diz que é um crime de resultado cortado ou parcial, precisamente porque a sua consumação depende da subtracção, não se requerendo a apropriação.

  • Crime de abuso de confiança

Neste crime, o agente apropria-se de uma coisa alheia que lhe foi entregue por título não translativo de propriedade. Continua a não haver uma apropriação em sentido jurídico, mas o agente passa a comportar-se como proprietário da coisa. Imagine-se, por exemplo, que um estudante empresta a outro um livro e este decide ficar com ele…

Contudo, terá de haver dados objectivos que comprovem que o agente quis apropriar-se da coisa, o que nem sempre será fácil. Na prática, este crime só é punido quando o agente adopta uma conduta com um significado claro, como a tentativa de vender a coisa ou a recusa de a devolver.

  • Crime de furto de uso de veículo

De acordo com o art. 208º, se alguém subtrai um automóvel alheio sem intenção de apropriação comete um furto de uso. Não estamos perante um crime de furto especial, uma vez que não há a intenção de apropriação, que é indispensável para cometer um furto do art. 203º, mesmo na forma tentada. Trata-se de um crime sui generis. Se não houvesse um artigo que o previsse especificamente não seria punível (como não é punível, por exemplo, o furto de uso de vestuário, que apenas pode acarretar responsabilidade civil).

Por que razão existe este crime? Porque a situação que ele tipifica ocorre com frequência e porque é difícil provar a intenção de apropriação. Este tipo de crime resulta da dificuldade de prova e demonstra a relação de interdependência funcional entre o Direito e o Processo Penal.

  • Crime de roubo

Constitui também um crime sui generis e não, como muitas vezes se diz, um furto especial. Pode ser cometido de duas formas: pressupondo a subtracção de uma coisa com violência (nesse caso consome um furto) ou obrigando a vítima a entregar a coisa através de uma ameaça (consumindo então uma ameaça e uma coacção). Nesta última hipótese é cometido um roubo sem furto, o que demonstra que não há relação de especialidade entre as normas que prevêem os dois crimes.

Embora o roubo seja concebido como crime contra a propriedade, a norma que o prevê tutela também, acessoriamente, a integridade física e a liberdade. Aliás, o peso destes bens jurídicos na pena legal é patenteado pelo artigo 211º, que manda aplicar as penas do roubo (artigo 210º), quando a violência ou a ameaça de violência se seguirem à subtracção (isto é, a um furto).

  • Crime de dano

Neste caso há, no plano material, a lesão mais irreversível do direito de propriedade, visto que a coisa é destruída no todo ou em parte.

Como se viu, se este crime for precedido de um furto deverá ser considerado “facto posterior não punível, sob pena de violação do princípio non bis in idem (art. 29º, nº 5, da Constituição).

Todos estes crimes têm por objectivo o património de outra pessoa, e consumam-se com uma diminuição desse património. Mas então, qual será o conceito de património válido? O código conimbricense diz-nos que os critérios preferíveis são aqueles que consideram integrados no conceito de prejuízo os lucros cessantes, bem como os danos emergentes.

  • Crimes contra o património em geral

Todos os crimes contra o património em geral têm por objecto o património de outra pessoa e consumam-se com uma diminuição desse património. Mas qual será o conceito de património válido? O critério preferível é o jurídico-económico, devendo integrar-se no património todas as situações jurídicas com um significado económico, englobando, nos termos gerais, lucros cessantes e danos emergentes.

  • Crime de burla

Paradigmática dos crimes contra o património é a burla, que está prevista no art. 217º do CP.

A burla ocorre quando uma pessoa utiliza astúcia para induzir outra em erro ou engano, de modo a que essa pessoa pratique um acto de disposição patrimonial de que resulte um prejuízo. Subjectivamente, requer-se uma intenção de enriquecimento ilegítimo.

A este respeito, defendo a existência de três nexos de causalidade. O agente tem de usar astúcia, no sentido objectivo, de forma a levar a cabo uma manobra ardilosa ou uma mise en scène – aquilo a que o penalista brasileiro Nélson Hungria chamava “aracnídea urdidura”. Da astúcia tem de resultar o erro ou engano. O erro ou engano tem de causar o acto de disposição. E, por fim, o acto de disposição tem de causar o prejuízo. No entanto, há quem defenda a existência de apenas dois (Sousa e Brito e Almeida Costa) ou até de quatro nexos causais (José António Barreiros).

Um exemplo de burla é fornecido pela venda de um bilhete “premiado” da lotaria, referente a um concurso antigo, quando se faça crer que respeita ao último sorteio (“vigésimo premiado”). Mais recentemente são conhecidas histórias de burla em massa, através de depósitos (“D. Branca”), compra de selos ou “cartas nigerianas”. Há sempre uma manobra astuciosa, por mais primária que seja – a incriminação da burla protege todas as vítimas, mesmo as mais ingénuas, não fazendo sentido falar de homem médio neste contexto (isso equivaleria a retirar a protecção a vítimas especialmente vulneráveis).

Tal como o furto, trata-se de um crime incongruente e de resultado cortado ou parcial, uma vez que não é necessário que o agente enriqueça objectivamente, bastando que tenha a intenção de enriquecer. Se, por exemplo, a vítima do crime se engana e pratica o acto de disposição fazendo o depósito na conta de um terceiro, o agente não enriquece mas há burla consumada.

A burla pode coexistir com situações de erro na celebração de contratos (induzido dolosamente), mas não há relação de implicação lógica entre as duas figuras.

A burla pode ser cometida contra pessoas colectivas, públicas ou privadas, na medida em que os seus órgãos, representantes ou agentes são passíveis de erro ou engano. Não tem razão, pois, o Conselheiro Fischer Sá Nogueira quando sustenta que o Estado é insusceptível de ser burlado.

Certas condutas que têm vindo a ser criminalizadas, como a burla informática e nas comunicações (artigo 221º) saem, porém, deste quadro para se configurarem como crimes autónomos, por não integrarem um elemento de erro ou engano psicológico.

Crimes contra direitos patrimoniais

Os crimes contra os direitos patrimoniais (por exemplo, insolvência e favorecimento de credores) não tutelam o património no seu conjunto, mas direitos patrimoniais específicos, que podem ser direitos reais ou de crédito.

  • Crime de receptação

No Código Penal do séc. XIX (1852/86), este crime era concebido como forma de comparticipação criminosa. Era uma espécie de cumplicidade. Em 1982 deixou de ser entendido dessa forma, visto que é praticado já depois de se consumar o crime contra o património que lhe dá origem. Foi então tipificado como um crime autónomo contra direitos patrimoniais.

Aspecto relevante, no actual regime, é a punição da negligência grosseira. Quando o agente puder “razoavelmente” suspeitar da proveniência criminosa de uma coisa que adquire (pela sua natureza, pelo seu preço ou pela qualidade de quem a oferece), é punível, nos termos do art.231º, nº.2, do CP.

Crimes agravados contra bens do sector público e cooperativo

  • Crime de administração danosa

A par da apropriação ilegítima (art. 234º), que constitui uma modalidade agravada de abuso de confiança, este capítulo incorpora o crime de administração danosa, de que muito se falou a propósito do chamado “caso Moderna”.

É de notar que este crime é específico próprio, ou seja, só pode ser cometido contra “unidade económica” do sector público e cooperativo.