A “luta” liberal pelo Estado de Direito e a sua atual afirmação multidimensional
I. Na ótica do tipo histórico de Estado, o princípio do Estado de Direito surge como um dos principais resultados do Constitucionalismo e do Liberalismo, sendo a expressão firme da oposição ao sistema político precedente, com a preocupação essencial pela limitação do poder político, por isso também fundando o Estado Contemporâneo.
O Estado Absoluto, quer na sua fase primeira de fundamentação divina do poder, quer na sua fase última de poder inspirado na doutrina do Despotismo Esclarecido, de todo em todo atendia ao problema da limitação jurídica do poder estadual.
O poder público era criado e executado livremente pelo monarca, que em qualquer momento não só o transformava como inclusivamente em si concentrava os seus diversos momentos de criação, execução e controlo.
II. Este foi o ambiente propício para o aparecimento do princípio do Estado de Direito, mas numa primeira veste de simples construção doutrinária, no fito de reprimir a arbitrariedade do poder monárquico absoluto.
Tal mérito caberia ao autor germânico Robert Von Mohl, que na década de trinta do século XIX inovatoriamente o formularia, usando esse nome.
O conceito doutrinário de Estado de Direito compreendia a limitação jurídica do poder público segundo um conjunto de regras que se impunham externamente ao próprio Estado.
Foi contra aquele conjunto de situações – em que reinava o puro arbítrio, ainda que se pudessem admitir algumas, mas muito ténues, garantias – que o princípio do Estado de Direito se iria formar, através da sua progressiva densificação, até à respetiva ramificação, extensiva e intensiva, rapidamente saindo do meio germânico e atingindo as latitudes de outras experiências constitucionais.
III. Só que não é fácil, nos dias de hoje, e depois de dois séculos de luta pelo Estado de Direito278, em que este passou de Kriegsbegriff a Verteidigungsbegriff, definir o seu significado jurídico-constitucional, tomando em consideração a complexificação que o mesmo foi absorvendo à medida que os sistemas constitucionais foram amadurecendo.
Havia, porém, uma lógica de fundo que permitia intuir bastante do sentido íntimo do princípio do Estado de Direito e que se mantém plenamente atual: a ideia de que a atuação do Estado, ou do poder político em geral, longe de se desenvolver fora do Direito, se lhe devia submeter.
Com isso se proscreveu, taxativamente, o arbítrio como critério de atuação do Estado, o mesmo se substituindo pela ideia de racionalidade decisória, de acordo com a vertente organizatória que este princípio jurídico-constitucional obviamente comporta.
IV. Esta dimensão da limitação formal do Estado pelo Direito, embora em si importante, mostrava-se, contudo, bastante insuficiente e sobretudo muito empobrecedora se vistas as potencialidades materiais que depois se extrairiam deste mesmo princípio.
Daí que logo se tivesse caminhado rumo à consagração de uma dimensão material do princípio do Estado de Direito, pela qual se coloca igualmente em relevo um conjunto de limitações que internamente contêm o poder do Estado.
Assim se abriria o princípio do Estado de Direito ao Estado-Sociedade, para além da sua aplicação óbvia no domínio do Estado-Poder: a proteção dos direitos fundamentais, como as diversas limitações no modo de atuação do poder na sua relação com os cidadãos.
À dimensão material do princípio do Estado de Direito ainda se juntaria uma dimensão normativa, transparecendo o objetivo de enquadrar o poder público no seio das novas exigências impostas pelo Constitucionalismo na construção do sistema jurídico em geral.
V. O estádio atual da evolução do princípio do Estado de Direito – para a qual têm contribuído, concorrentemente, a Doutrina e a Teoria do Direito Constitucional – assenta, pois, numa pluralidade de elementos que concretizam a ideia geral de que o poder público está submetido a regras que disciplinam a sua atuação, não atrabiliária, mas limitada por padrões que não podem ser voluntaristicamente manipulados pelo próprio poder público.
Deste modo, se cristalizariam três indesmentíveis facetas deste princípio, a beneficiar, em razão das aceções específicas de cada Direito Constitucional Positivo, de diversos graus de desenvolvimento:
– uma dimensão material, transcendente ao poder público, que se lhe impõe segundo uma axiologia que o próprio poder público não controla e não elabora, antes lhe devendo obediência;
– uma dimensão normativa, que se revela num particular arranjo do Ordenamento Jurídico Estadual ao nível das fontes normativas, com uma função específica a atribuir à Constituição;
– uma dimensão organizatória, que exprime a necessidade de a limitação desse poder público agir através de uma sua específica distribuição pelos órgãos públicos, sobretudo realçando-se o papel da vertente do controlo da constitucionalidade do mesmo.
É assim que os textos constitucionais, um pouco por todo o Mundo, mais ou menos generosamente, mais ou menos tecnicamente, vão consagrando não apenas as nomenclaturas do “Estado de Direito”, nas respetivas partes introdutórias, como positivando, nos lugares próprios, diversos índices que assinalam o acolhimento do correspondente princípio.
No século XX, é justo ver na LF um excelso contributo no reconhecimento deste princípio, não apenas previsto na sua primeira parte, sendo também possível deparar com o mesmo princípio em vários outros pontos do respetivo texto.
Foi, na verdade, a partir deste texto constitucional, seguido de um inestimável desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, que irradiaria uma nova conceção do princípio do Estado de Direito, posteriormente acolhida noutras Constituições de todo o Mundo.
Moçambique como Estado de Direito e os seus princípios
I. O princípio do Estado de Direito constitucionalmente relevante na CRM apresenta-se com múltiplas facetas, em grande parte mercê do desenvolvimento que o conceito foi beneficiando desde que surgiu, pela primeira vez, no século XIX, sendo hoje praticamente total a sua positivação.
A ideia básica da subordinação do Estado ao Direito, com exclusão do arbítrio, encontra-se expressa no preâmbulo e em vários outros preceitos constitucionais.
Para o leitor atento do texto constitucional, não podem restar quaisquer dúvidas a respeito da qualificação do Estado de Moçambique como um verdadeiro Estado de Direito.
II. Essa é uma qualificação que logo o preâmbulo da nova CRM não deixa de mencionar explicitamente, e em duas ocasiões:
– “A Constituição de 1990 introduziu o Estado de Direito Democrático, alicerçado na separação e interdependência dos poderes e no pluralismo, lançando os parâmetros estruturais da modernização, contribuindo de forma decisiva para a instauração de um clima democrático que levou o país à realização das primeiras eleições multipartidárias”; e
– “A presente Constituição reafirma, desenvolve e aprofunda os princípios fundamentais do Estado moçambicano, consagra o caráter soberano do Estado de Direito Democrático, baseado no pluralismo de expressão, organização partidária e no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos”.
III. Por seu turno, o articulado do texto constitucional identicamente reflete a preocupação pela consagração de um regime de Estado de Direito, formalmente assumido como tal.
O Título I do texto da CRM, reservado aos Princípios Fundamentais, inclui essa qualificação num dos preceitos iniciais, com a precisa epígrafe de “Estado Democrático de Direito”, ao estipular-se que “A República de Moçambique é um Estado de Direito…”
No Título XII, no Capítulo II alusivo à “Polícia”, considera-se que esta tem como uma das suas missões garantir “(…) o respeito pelo Estado de Direito Democrático…”.
IV. Observando a realidade moçambicana do ponto de vista do funcionamento das instituições, não obstante algumas dificuldades próprias de um país em vias de desenvolvimento a um bom ritmo, do mesmo modo se conclui que a caracterização constitucional do Estado de Direito tem plena adesão à realidade, nos seus múltiplos enfoques.
É isso o que se pode ver no âmbito do poder judicial, que se tem revelado independente, cumprindo os órgãos constitucionais o princípio da separação e equilíbrio dos poderes.
É isso o que se pode ver no tocante à proteção dos direitos fundamentais, com um consenso geral a respeito do exercício das liberdades fundamentais, maxime no plano político e da comunicação social.
V. A consideração conjunta das diversas dimensões que o princípio do Estado de Direito foi integrando – no seu percurso ao longo de dois séculos de Constitucionalismo, e na passagem do Estado Liberal ao Estado Social – permite sintetizar os seguintes subprincípios que melhor o densificam:
– o princípio da dignidade da pessoa humana;
– o princípio da juridicidade e da constitucionalidade;
– o princípio da separação de poderes;
– o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança;
– o princípio da igualdade;
– o princípio da proporcionalidade.
Vejamos cada um deles na sua específica projeção no texto constitucional de Moçambique, considerando particularmente o acervo de disposições que integram o Título I, sobre Princípios Fundamentais.
O princípio da dignidade da pessoa humana
I. O princípio da dignidade da pessoa humana, como manifestação material do princípio do Estado de Direito, significa, de um modo geral, que a pessoa é colocada como o fim supremo do Estado e do Direito.
Esta conceção geral visivelmente encontra nos direitos fundamentais a sua grande consagração, dado ser esta categoria o instrumento técnico-jurídico que melhor se adequa à garantia dos valores que ela transporta.
A dignidade humana como critério de fundamentação do Direito em geral, e dos direitos fundamentais em particular, parte das características da (i) liberdade e da (ii) racionalidade da pessoa, antropologicamente sus-
tentada numa (iii) inserção social, garantindo o seu (iv) desenvolvimento pessoal.
II. Essa é uma resposta que pode ser melhor conferida no seio de uma mais vasta conceção jusnaturalista do Direito, a qual se assume como decorrendo da objetividade da natureza humana não voluntariamente criada e, por isso, imutável em face de circunstancialismos de tempo e de lugar.
O ideal de justiça que o Direito Positivo deve alcançar acarreta que o desrespeito daquele determine a desobrigação perante tal lei, assim considerada injusta.
III. Nessa conceção da dignidade da pessoa humana, a pessoa que se torna o centro da pauta de valores assume-se nestas quatro vertentes:
– é a pessoa concreta e não o indivíduo abstrato do Liberalismo oitocentista – a pessoa situada na História e não fora dela, vivendo no seu tempo e sentindo um conjunto de necessidades de ordenação social;
– é a pessoa solidária porque homo homini persona293 e não alguém geometricamente igualizado num cenário facticamente distorcido – a pessoa que está em relação com os outros, com um desejo constante de promoção social, em que o Direito está atento às desigualdades reais (e não só da lei) através da consagração de direitos de natureza social;
– é a pessoa-fim e não a pessoa-instrumento como nos transpersonalismos, de direita e de esquerda, que o século XX infelizmente conheceu – a pessoa que se assume como a finalidade última do Direito e do erro apontado, quer de não ser atribuído a cada homem (ou de lhe ser subtraído) aquele indispensável quantum de ter (como condição de ser), quer de se ver ele completamente assimilado à praxis da situação (em negação do seu autónomo transcender), pois nos dois casos não virá à consciência do seu próprio poder ser”.
Poder, que não pode ser secundarizada em nome de bens coletivos que espezinhem a sua dignidade elementar;
– é a pessoa-essência e não a pessoa-existência, in fieri, que se vai construindo ao sabor da vida e da história pessoal – a pessoa como ser humano, que postula sempre certos direitos, não se moldando ao sabor de conjunturas ou de evoluções de vida, mais ou menos ocasionais.
IV. A preservação da dignidade da pessoa humana está ainda indissoluvelmente ligada à conceção que se tenha acerca da Constituição, que a deve refletir, se bem que à mesma possa não confinar-se.
Sem dúvida que o alargamento das matérias consideradas constitucionais – para além das tarefas específicas que se lhe assinalam de racionalização do poder e de garantia dos direitos fundamentais – determina que, hoje, o conceito de Constituição seja um conceito pluralista, que tendo a âncora da dignidade da pessoa nela não possa esgotar-se, conceito de Constituição que se abre a várias relevantes dimensões:
(i) é um conceito suprapositivo – na medida em que precipite orientações metapositivas, de raiz axiológica;
(ii) é um conceito normativo-legalista – na medida em que expresse uma dada conceção de poder e de organização da sociedade, segundo opções políticas inteiramente livres;
(iii) é um conceito de raiz sociológica – na medida em que reflita a consciência social dominante.
V. A colocação da dignidade da pessoa humana no ambiente jurídico-constitucional, em estreita associação à positivação dos direitos fundamentais, preenche, por seu turno, diversas funções, lembrando cinco perspetivas fundamentais, que do mesmo modo atuam como funções atribuídas aos princípios constitucionais em geral:
– uma função legitimadora – que realça o seu papel de “porta para a eternidade”, colocando o Direito Positivo sob a alçada do Direito Supra-Positivo, aí fundamentando as suas soluções materiais e, desse jeito, impedindo a sua livre disponibilidade, vedando o “Não-Direito” (Nicht-Recht) ou o “Torto”; esse é um conteúdo que se afirma segundo uma conceção personalista – nem individualismo, como no tempo liberal, nem transpersonalismo, como nos regimes totalitários, de direita e de esquerda – do Direito, servindo a pessoa humana, concreta e socialmente situada;
– uma função positivadora – que se espelha, apesar do seu caráter transcendente, como critério de consagração de direitos fundamentais, na ausência ou mesmo contra, se necessário, as normas do Direito Positivo, ultrapassando, portanto, uma mera noção filosófica ou valorativa, para penetrar na realidade histórica; a dignidade da pessoa humana é invocável como fonte direta de alguns direitos fundamentais, cuja violação traz a invalidade ou a ilegitimidade – consoante haja ou não o reconhecimento positivo de tal critério – das normas infratoras; e isto, como realça Jesús González Pérez, simultaneamente numa dimensão positiva e negativa: positiva, quando permite determinados comportamentos, e negativa, quando veda certas condutas em preterição dessa mesma dignidade;
– uma função integradora – que se coloca no plano suplementar da complementação dos catálogos constitucionais de direitos fundamentais; o recurso ao princípio da dignidade da pessoa é possível para a invocação de outros tipos de direitos fundamentais que não tenham logrado obter consagração nesses catálogos, assim se dilatando o
elenco dos mesmos;
– uma função interpretativa – que se situa, não já no plano das fontes, mas no da determinação das respetivas regras, servindo a dignidade da pessoa de critério interpretativo auxiliar, perante hipóteses de incerteza hermenêutica, em que se regista uma carência acrescida de valoração;
– uma função prospetiva – que se explica por a dignidade humana, não sendo uma realidade estática, permitir a sua progressiva concretização, forçando ao desenvolvimento do Ordenamento Jurídico no sentido da sua maximização, segundo as circunstâncias sociais e económicas, de acordo com uma conceção temporalmente dependente.
VI. A observação do Direito Constitucional Moçambicano não permite qualquer dúvida acerca da posição eminente que a dignidade da pessoa humana ocupa na economia global do respetivo texto, com duas referências textuais expressas, ainda que a matéria fosse merecedora de um sublinhado mais forte:
– no artigo sobre as liberdades de expressão e informação: “O exercício dos direitos e liberdades referidos neste artigo é regulado por lei com base nos imperativos do respeito pela Constituição e pela dignidade da pessoa humana”;
– no artigo sobre a família: “No quadro do desenvolvimento de relações sociais assentes no respeito pela dignidade da pessoa humana, o Estado consagra o princípio de que o casamento se baseia no livre consentimento”.
Mas decerto que o sentido profundo dessa locução (que é muito mais do que uma mera expressão linguística) está igualmente presente no texto da CRM de um modo indireto – porque desse princípio se reivindicam os textos internacionais dos direitos humanos304, como é o caso da DUDH – e de um modo implícito quando o texto da CRM apela, em diversas ocasiões, ao “… respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem” e eleva esse respeito mesmo a limite material de revisão constitucional.
O princípio da juridicidade e da constitucionalidade
I. O princípio da juridicidade, com o que se mostra a vertente normativa do princípio do Estado de Direito, implica que a estruturação do Ordenamento Jurídico fique obedecendo a três características essenciais:
– ser um sistema jurídico organizado, não uma massa informe e caótica, que não seja dotada de unidade intrínseca;
– ser um sistema jurídico escalonado ou hierarquizado, encimado pelo texto constitucional; e
– ser um sistema jurídico apetrechado com mecanismos de verificação das relações de desconformidade com parâmetros superiores, podendo eliminá-los.
A aplicação do princípio da juridicidade ao contexto do Direito Constitucional ainda evidencia o princípio da constitucionalidade como seu subprincípio, realçando uma peculiar relação entre a Constituição e a restante Ordem Jurídica.
II. O primeiro aspeto do princípio da juridicidade explicita o sentido sistemático da Ordem Jurídica como conjunto de normas e princípios, revelados através das fontes do Direito, sublinhando-se a sua organização interna, qual “cosmos jurídico” dotado de coerência intrínseca.
É por isso que este aspeto do princípio da juridicidade requer que uma íntima integração e adequação sistemática ocorra no relacionamento entre os diversos componentes da Ordem Jurídica, sem nunca excluir o Ordenamento Constitucional como sua parcela cimeira.
III. O segundo aspeto do princípio da juridicidade assenta na impossibilidade de só se encontrarem relações de paridade entre as diversas parcelas da Ordem Jurídica, frisando, no seu lugar, uma ordenação hierárquica em nome de outros tantos critérios necessariamente aplicáveis, como:
– a importância das matérias reguladas;
– a autoridade dos órgãos que as produzem; ou
– o âmbito subjetivo de aplicação dessas fontes.
IV. O terceiro aspeto do princípio da juridicidade frisa que, em face da ordenação diferenciada do sistema jurídico, são correspondentemente diversas as relações internormativas que se estabelecem, delas sobressaindo as relações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, tal implicando a superioridade da Constituição por referência a outros níveis normativos.
É neste contexto que vale o princípio da constitucionalidade como especificação do princípio da juridicidade, parcialmente atendendo àquelas funções.
Noutros ramos do Direito, como o Direito Administrativo, é também referido o princípio da legalidade, nas relações entre o poder legislativo e o poder administrativo.
V. Para além das alusões gerais feitas pela CRM, é de referir a direta positivação do princípio da constitucionalidade, quer em termos substantivos, quer em termos adjetivos:
– no preceito inicial sobre soberania e legalidade: “O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade” e “As normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento jurídico”;
– no preceito sobre a proibição de os tribunais aplicarem normas inconstitucionais: “Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais não podem aplicar leis ou princípios que ofendam a Constituição”.
O princípio da separação de poderes
I. O princípio da separação de poderes, uma das mais antigas projeções do princípio do Estado de Direito numa perspetiva organizatória, é dos poucos temas que o tempo e o uso não tornaram gastos e, ao invés, se tem mantido atuante no pensamento político e nos textos constitucionais dos séculos XIX e XX.
Esse percurso não se fez, contudo, sem que assinaláveis mudanças se dessem na transição do Estado Liberal para o Estado Social, fundamentalmente cimentadas pela progressão verificada na proteção dos direitos fundamentais, bem como no alargamento das tarefas materiais do Estado e do poder público em geral.
A conceção da teoria da separação de poderes ficou a dever-se a dois autores que, no século XVIII, definitivamente a popularizariam, ainda que se possam anotar apreciáveis diferenças entre si: John Locke e Charles Secondat de Montesquieu.
II. Segundo John Locke, o poder político devia repartir-se por quatro distintas funções:
– o poder legislativo, enquanto capacidade para emitir leis, a ser entregue ao parlamento como assembleia de representantes;
– o poder executivo, enquanto faculdade de aplicação das leis aos casos concretos, através da administração e através dos tribunais, a confiar-se ao rei e ao governo;
– o poder federativo, enquanto setor de gestão das relações internacionais do Estado, bem como atinente à segurança do Estado, também a ser cometido ao rei e ao seu governo;
– a “prerrogativa”, não se inserindo neste esquema, que funcionaria como poder residual e ilimitado do rei, para defesa do Estado perante situações anormais.
Para John Locke, o poder legislativo do Estado, o poder supremo, deveria, por seu lado, submeter-se a quatro limites:
(i) a igualdade de aplicação sem variação de casos particulares, como o rico ou o pobre, o cortesão ou o campesino;
(ii) a vinculação das leis ao bem do Povo;
(iii) a necessidade do consentimento do Povo no aumento dos impostos;
(iv) a impossibilidade da atribuição de poderes legislativos a órgão diverso do Parlamento.
III. De acordo com o entendimento de Charles Louis de Secondat, barão de Montesquieu e de Brede, adotando também uma separação material das funções do Estado, haveria que numericamente equacionar a existência de três poderes, embora na substância diferentes do proposto por John Locke:
– o poder legislativo, próximo do de John Locke, a atribuir ao Parlamento, segundo o qual se emitiriam os atos legislativos;
– o poder executivo, nele se incorporando o poder federativo de John Locke, que se traduziria na capacidade da administração interna e externa do Estado, a ser desenvolvido pelo rei e seu governo;
– o poder judicial, distinto do poder executivo de John Locke, pelo qual se aplicaria o Direito, entregue aos tribunais.
Mas para Charles Secondat de Montesquieu, na maior originalidade da sua doutrina, essa divisão seria paralelamente observável numa perspetiva dinâmica, em que se estabeleceriam canais de comunicação entre
as diversas funções do Estado317, porque em cada uma delas se salientaria uma dimensão institutiva e uma dimensão paralisadora das outras funções:
– a faculdade de estatuir, de fazer e dispor ativamente sobre certa matéria (faculté de statuer); e
– a faculdade de impedir, de negar a realização ou a consecução de certo ato (faculté d’empêcher).
IV. A conceção liberal da separação dos poderes – tal como foi inicialmente arquitetada por estes dois autores, cujas doutrinas os pensadores liberais quase aplicaram à letra – era uma conceção marcadamente orgânico-funcional,
segundo a qual cada órgão do Estado exerceria uma função do Estado:
(i) o órgão parlamentar, a função legislativa, (ii) o órgão executivo, a função administrativa e (iii) o órgão judiciário, a função jurisdicional. Em diversas latitudes, foi mesmo possível comprovar a experimentação normativo-constitucional desta conceção liberal da separação de poderes.
Porventura mais importante do que identificar o caminho desta separação rígida nas funções do Estado, é explicar que tal conceção correspondeu a uma necessidade sentida – e depois praticada – pelo pensamento liberal de conter o poder régio absoluto até então triunfante.
Acreditava-se que com a dissociação orgânico-funcional entre órgãos e funções se limitaria eficientemente o poder. Parafraseando Charles Secondat de Montesquieu, “…le pouvoir arrête le pouvoir”.
V. Sob essa conceção geral, a separação de poderes, quer como teoria política quer como teoria jurídica, desenvolveu-se posteriormente em duas importantes direções, com o escopo comum de defesa do estatuto dos cidadãos frente ao poder político:
(a) o primado da lei, pela qual só se admitiria a intervenção do Estado nos direitos dos cidadãos através de lei prévia, geral e abstrata;
(b) a defesa desses direitos em face de atos antijurídicos a cargo de tribunais independentes, os quais poderiam depreciá-los.
VI. Os acontecimentos que estiveram na génese do Estado Social do século XX, no plano da separação de poderes, impuseram algumas importantes transformações, sobretudo na ligação entre as funções legislativa e administrativa.
Essas alterações, tanto no plano funcional como no plano orgânico, contribuiriam para a sua relativização enquanto princípio constitucional intemporal, considerando múltiplos fatores de evolução que, neste como noutros domínios, cavariam um profundo fosso entre o século XIX e o século XX.
VII. Numa ótica funcional, a característica da normatividade que era apanágio da função legislativa do século XIX mudaria radicalmente, aparecendo as leis individuais e as leis gerais e concretas.
Razões de intervenção pública, no âmbito do planeamento económico e não só, ditaram uma atitude legiferante dirigente da realidade constitucional.
Assistiu-se também a um recuo do espaço da matéria legislativa, dando-se mais protagonismo à autorregulação social, ao mesmo tempo que se acenou à contratualização legislativa.
VIII. Do ponto de vista orgânico, a função legislativa deixou de ser monopólio parlamentar, passando a ser partilhada, a diversos títulos, pelo órgão executivo, cumprindo evidenciar as modalidades das competências autorizada, complementar e de necessidade.
Motivos determinantes foram a (i) maior tecnicidade que a lei passou a exigir, em certos termos incompatível com a produção parlamentar, e (ii) a celeridade com que a produção legislativa teve de ser encarada.
Não se pode esquecer, neste contexto, que a substituição do princípio monárquico pelo princípio republicano desmistificaria o fantasma do poder régio, que eventualmente fosse detentor de um poder executivo a conter,
uma vez que com o seu desaparecimento – pela substituição, na chefia do Estado, do Rei por um Presidente – ou a atenuação da sua operacionalidade jurídico-constitucional – é o caso das monarquias europeias, nas quais o monarca apenas exerce funções decorativas – já não seria necessário proteger a comunidade de uma atuação que escapulisse do princípio democrático. A legitimidade democrática passou a insuflar toda a ação estadual, fazendo o mesmo sentir-se, direta ou indiretamente, nos diversos órgãos de soberania politicamente ativos.
IX. Se bem que indubitavelmente os mais relevantes, estes não são os únicos reflexos da atualização da teoria da separação de poderes.
É ainda de referir outros tópicos que têm merecido a atenção dos estudiosos na novíssima formatação da doutrina da separação de poderes que está em curso:
– entre o Estado e as estruturas descentralizadas dotadas de poder legislativo, pela atribuição de poderes no âmbito da função legislativa às regiões autónomas, concorrentemente com o poder legislativo estadual;
– entre o Estado-Poder e o Estado-Comunidade, através dos mecanismos referendários, cada vez mais precisos e específicos, interferindo diretamente na produção normativa, para alguns verdadeiros atos jurídico-públicos;
– entre o Estado-Poder e o Estado-Comunidade, corporativamente constituído, através dos mecanismos de concertação legislativa, em que se presencia a progressiva contratualização das decisões legislativas;
– entre a maioria e a oposição, por força da democratização generalizada dos órgãos legislativos e executivos, observando-se que as grandes contraposições políticas estão necessariamente relacionadas com o sistema partidário.
Apesar de todas essas transformações, os órgãos parlamentares mantiveram sempre – ainda que, nos termos de cada Direito Constitucional Positivo, sujeito a diversos posicionamentos, mais ou menos generosos – o primado da competência legislativa, que os torna, no exercício dessa função do Estado, os órgãos mais importantes na constelação dos que se admitem à respetiva partilha.
As razões desse primado são várias: desde o mero resquício histórico ao facto de o procedimento legislativo ser público, passando pela legitimidade democrática direta que usufruem.
Sinal seguro do primado da função legislativa é, indiscutivelmente, a reserva de legiferação nas matérias mais importantes para a sociedade que muitos textos constitucionais preveem.
X. A separação de poderes no século XX, por tudo isto, deixou de ser uma separação matematicamente firmada num esquema orgânico-funcional, mas permitiu a dissociação entre a perspetiva material ou objetiva – na qual se avaliam as características do tipo de intervenção jurídica que se quer – e a perspetiva formal ou organizatória (ou ainda subjetiva) – em que se atende ao órgão do Estado que fica incumbido de a exercer, segregando os correspondentes atos.
Neste contexto, a separação de poderes ganha uma nova efetividade através da função jurisdicional, num “Estado de jurisdição executor da Constituição”.
A separação de poderes no século XX esteia-se, portanto, recordando a velha contraposição gobernaculum-iurisdictio, sobretudo entre a função decisória, de um lado, e a função de controlo, do outro lado, esta ainda assumindo uma faceta de controlo da própria constitucionalidade.
Por isso mesmo, como refere Hans Kelsen, terá mais sentido falar em “distribuição de poderes” do que em “separação de poderes”.
XI. É toda esta gradual, mas complexa, sedimentação do princípio da separação de poderes que a CRM consagra, em preceito que lhe está especificamente dedicado, com a epígrafe “Separação e interdependência”:
“Os órgãos de soberania assentam nos princípios de separação e interdependência de poderes consagrados na Constituição e devem obediência à Constituição e às leis”.
Do mesmo modo este princípio foi especificamente erigido a limite material de revisão constitucional: “As leis de revisão constitucional têm de respeitar: (…) g) a separação e interdependência dos órgãos de soberania”.
A exemplificação prática desta conceção da separação e interdependência de poderes afere-se no relacionamento entre os diversos órgãos de soberania, no plano estadual, e entre o Estado e as outras instâncias dotadas
de parcelas do poder público.
O posterior estudo da organização do poder político dos Títulos V e seguintes da CRM dará conta desta preocupação, estando muito distante de qualquer conceção oitocentista da separação de poderes.
O princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança
I. O princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, a despeito do seu extenso conteúdo, é também chamado a integrar o princípio do Estado de Direito, devendo ser desdobrado em duas distintas vertentes:
– o princípio da segurança jurídica, exigindo a publicidade nos atos do poder público, assim como a clareza e a determinabilidade das fontes do Direito; e
– o princípio da proteção da confiança, requerendo que o quadro normativo vigente não mude de modo a frustrar as expectativas geradas nos cidadãos acerca da sua continuidade, com a proibição de uma intolerável retroatividade das leis, assim como a necessidade da sua alteração em conformidade com as expectativas que sejam constitucionalmente tuteladas.
II. O princípio da segurança jurídica implica a necessidade da publicitação das decisões jurídico-públicas, não podendo haver decisões de surpresa, princípio que assim “…proíbe os atos normativos secretos contra os quais (os cidadãos) não se podem defender”.
Para além disso, com a publicação, cumpre-se outra vertente da segurança jurídica, não já a da publicidade da regulação jurídica, mas a da clareza e da certeza do sentido dessa regulação, assim se tornando mais objetivo o sentido das fontes do Ordenamento Jurídico.
III. Nem sequer deixa de ser curioso verificar que a temática da publicitação dos atos de poder público marcou bem a História das Fontes do Direito em dois momentos decisivos:
– primeiro, na estruturação do Estado Romano, no qual a elaboração da Lei das XII Tábuas representou a passagem de um Ordenamento Religioso desconhecido (dos mores maiorum) a um Ordenamento Jurídico de tipo civil, social e conhecido;
– depois, na construção do Estado Contemporâneo, no qual a publicitação dos atos de poder público desempenhou um papel determinante na ereção do Estado de Direito contra o arbítrio, permitindo a inteira previsibilidade nos comportamentos juridicamente relevantes.
IV. Essa importância do cumprimento do princípio da publicitação dos atos do poder público fica bem patente, aliás, nas consequências para a sua violação na modalidade específica da respetiva não “publicação”.
Ela vem a ser a da ineficácia dos mesmos, sendo isso o que foi concretizado na CRM – “São publicados no Boletim da República, sob pena de ineficácia jurídica”– e na Lei da Vacatio Legis (LVL) – que faz depender a vigência dos atos jurídico-públicos da sua prévia publicação no jornal oficial de Moçambique.
Aquela consequência da violação do dever de publicitação no jornal oficial é puramente extrínseca aos atos341, tendo a vantagem de, após suprida a omissão da publicação, os seus efeitos vigorarem normalmente.
V. A contrapartida da obrigatoriedade da publicitação dos atos jurídico-públicos, nos termos constitucionais e legais, é a da necessidade de as pessoas da comunidade política não poderem invocar o desconhecimento da lei para se eximirem ao respetivo cumprimento.
O CC é, a este propósito, até bastante incisivo, ao estipular que “A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”.
Contudo, esta não é uma regra geral porque em matéria criminal, ou equivalente, a ignorância da lei pode ser relevante para uma situação de erro de Direito, em que se pode desculpar a violação da lei.
VI. O debate em torno da publicitação dos atos do poder público não está hoje mais restringido à questão da divulgação no jornal oficial que a estrutura administrativa do Estado regularmente mantém operacional.
Têm sido muitos os outros esquemas de divulgação do sentido da normação que se vai produzindo, quer através dos meios de comunicação social, quer através dos mecanismos internéticos.
Todavia, por uma questão de fiabilidade do sistema, e a despeito do importante papel que tem sido desempenhado por aqueles meios, é ainda a divulgação pelo jornal oficial o mecanismo considerado obrigatório.
VII. O princípio da proteção da confiança pretende instituir um clima de estabilidade entre o poder público e os cidadãos destinatários dos respetivos atos.
Essa relação de confiança conexiona-se com o problema da aplicação prospetiva ou retroativa daqueles atos jurídico-públicos, numa questão que acaba por ser distinta da questão geral da aplicação no tempo das fontes constitucionais.
Do que se trata agora é de observar as orientações que o Direito Constitucional projeta nas outras fontes do Ordenamento Jurídico, com o objetivo de prosseguir este clima de confiança.
VIII. Tal como se verá com a matéria das fontes do Direito em geral, também o CC contém disposição sobre a matéria: “A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”.
Porém, trata-se de uma perspetiva errada, tanto metodológica como normativamente falando, porque em Estado de Direito a quem se comete tal função é ao texto constitucional, não a uma codificação civil, por mais perfeita e completa que seja.
A função desta norma do CC é, quando muito, interpretativa na dúvida acerca do sentido que se possa atribuir ao preciso momento da entrada em vigor de qualquer fonte em apreço: só se a fonte infraconstitucional não estipular o alcance da sua vigência, pode daqui inferir-se um entendimento específico.
IX. É assim que na CRM encontramos uma diversa e radical solução para o problema, dado que o CC não tem força constitucional e deve subordinar-se aos ditames que daquela derivam.
O princípio geral do Direito Constitucional Moçambicano é o de que não se admite a aplicação retroativa dos atos de poder público, a não ser quando em benefício dos seus destinatários346, com isso se mostrando a ambivalência – prospetiva e retroativa – dos atos jurídico-públicos ou das fontes normativas em geral.
É do seguinte teor tal preceito: “Na República de Moçambique as leis só podem ter efeitos retroativos quando beneficiam os cidadãos e outras pessoas jurídicas”.
X. Algo contraditoriamente à afirmação deste princípio geral – porque preceitos redundantes, na medida em que, não beneficiando os seus destinários, já se percebia que estariam proibidos por aquela orientação geral… – a CRM não deixa de contemplar proibições específicas de retroatividade:
– a irretroatividade das leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias: “As restrições legais dos direitos e das liberdades devem revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo”;
– a irretroatividade da lei penal incriminadora: “Ninguém pode ser condenado por ato não qualificado como crime no momento da sua prática”;
– a irretroatividade da lei fiscal impositiva: “A lei fiscal não tem efeito retroativo, salvo se for de conteúdo mais favorável ao contribuinte”.
Em contrapartida, casos há em que a CRM impõe a aplicação retroativa de fontes normativas, em atenção a especiais características, como sucede no caso da lei penal posterior mais favorável em relação a factos regulados por lei penal anterior mais gravosa: “A lei penal só se aplica retroativamente quando disso resultar benefício ao arguido”.
Ao contrário da máxima romana segundo a qual, algo poeticamente, se dizia Ianus in legibus non placuit. Aquela verificação pode, contudo, ser criticada porque o Direito, por essência, só deve ter efeitos futuros – e nunca efeitos passados – se pretende levar a cabo, eficazmente, a sua missão ordenadora, por definição só possível, pelo menos no plano comportamental, perante atuações cujo significado jurídico antecipadamente se conheça.
XI. Além destas indicações particulares de tipo impositivo, o princípio do Estado de Direito pode ser diretamente invocado, fora daqueles casos, quando fica em causa a proteção da confiança, com base na aplicação retroativa de fontes normativas, alargando os âmbitos proibitivos que dali resultam.
A aplicação deste princípio da proteção da confiança tem-se apoiado em dois requisitos fundamentais:
– por um lado, a frustração de legítimas expectativas criadas, que se traduz na mudança de regimes jurídicos previamente estabelecidos, em conexão direta com o recorte das posições jurídicas dos cidadãos;
– por outro lado, a necessidade de essa mudança ser legítima em função de um forte interesse público que a justifique, não podendo ser o produto de uma vontade arbitrária, discricionária ou mesmo caprichosa, apresentando-se neste caso como excessiva.
Nesta vertente, o princípio do Estado de Direito tem uma óbvia implicação com a aplicação das leis no tempo, impondo limitações à sua aplicação retroativa.
Por força deste princípio, certas aplicações retroativas – e não todas elas – ficam sendo ilegítimas, proscrevendo-se a modificação das legítimas expectativas dos cidadãos.
Em que condições? Precisamente quando configurem hipóteses de prepotência ou arbítrio do poder público, surgindo aos olhos da comunidade como caprichosas e desprovidas de justificação material bastante.
O princípio da igualdade
I. O princípio da igualdade é ainda realidade forçosamente presente no amplo princípio do Estado de Direito, desta feita voltando a ter uma incidência material.
Só que o princípio da igualdade em muito transcende a dimensão constitucional, situando-se como um dos princípios constitutivos da ideia de sistema jurídico, sem a qual o mesmo nem sequer poderia conceber-se.
De resto, a CRM, não obstante a localização sistemática da formulação do princípio da igualdade no Título III relativo aos Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais, acaba por lhe dar essa mesma genérica relevância, ao referir-se a quaisquer situações jurídicas, mesmo que não jurídico-constitucionais.
II. O princípio da igualdade reside numa relação triangular, na qual se confrontam as realidades em comparação, sob o prisma da disciplina jurídica que se quer estabelecer.
Nestes termos, o princípio da igualdade vai assumir duas dimensões distintas, mas absolutamente complementares:
– uma dimensão igualizadora: tratar igualmente o que é igual;
– uma dimensão diferenciadora: tratar diferenciadamente o que é desigual.
O ponto focal do princípio da igualdade reside na apreciação material da diferença ou da identidade das situações sob o ponto de vista da disciplina jurídica a que ficam sujeitas, devendo surgir justificada numa apreciação valorativa e não meramente naturalística.
III. A CRM é sensível ao princípio da igualdade, mas a formulação mais solene e geral de todas consta de um preceito integrado no seu Título III, sendo o primeiro deles, com o seguinte teor: “Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política”.
A enumeração dos fatores impeditivos de medidas discriminatórias auxilia o intérprete-aplicador na operacionalização do princípio da igualdade, fornecendo-lhe uma listagem de critérios ou índices que, a priori, não considera legítimos para fundar um tratamento diferenciado.
De todo o modo, tais critérios formam um elenco meramente exemplificativo, sendo possível aplicar outros critérios para fundar um tratamento desigualitário ilegítimo, ora recorrendo ao conceito geral de igualdade, ora recorrendo a outros preceitos pertinentes em matéria de igualdade.
Este é um caso que bem se exemplifica pelo recurso à DUDH, cujo preceito inicial permite ampliar a listagem daqueles critérios: “Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamadas na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação”.
A preocupação da CRM com a igualdade vai ainda ao ponto de autonomizar um preceito especificamente reservado à igualdade de género:
“O homem e a mulher são iguais perante a lei em todos os domínios da vida política, económica, social e cultural”.
O princípio da proporcionalidade
I. O princípio da proporcionalidade não pode finalmente ser postergado dentro da ideia geral do princípio do Estado de Direito como mais uma dimensão material do mesmo.
A configuração do princípio da proporcionalidade assenta numa limitação material interna à atuação jurídico-pública de caráter discricionário, contendo os efeitos excessivos que eventualmente se apresentem na edição das providências de poder público de cariz ablatório para os respetivos destinatários.
II. O princípio da proporcionalidade começou por ser apenas uma orientação constringente das atuações agressivas do poder público no âmbito da esfera dos cidadãos, fornecendo um esquema intelectual-jurídico de aferição do cumprimento de determinados requisitos e estruturando-se sobretudo no âmbito do Direito Administrativo de Polícia.
Princípios Fundamentais
Mas rapidamente tal princípio ocuparia outros setores da atuação jurídico-administrativa, não só na administração constitutiva como também ao nível dos diversos órgãos do poder público.
Só recentemente, porém, é que o princípio da proporcionalidade veria a luz do dia na Teoria do Direito Constitucional, aí contudo desempenhando um papel decisivo, mormente na temática dos limites aos direitos fundamentais.
III. O estádio atual do desenvolvimento do princípio da proporcionalidade como elemento decisivo do princípio do Estado de Direito – insuflando, no fim de contas, todo o Direito Público – aceita-se segundo um conjunto de progressivas generalizações que é mister mencionar.
Indubitável é, neste contexto, reconhecer a enorme transcendência da respetiva descoberta científica para a limitação do exercício do poder público, ficando patente, até certo ponto, a própria coerência global do
Ordenamento Jurídico.
A proporcionalidade de um efeito jurídico no seio da Ordem Jurídica carece, como pressuposto essencial, de uma ponderação entre os meios que esses efeitos representam e as finalidades que se assinalam à respetiva consecução.
Um ato do poder público é proporcionado se a finalidade que a Ordem Constitucional lhe comete se afigura cabalmente medida no confronto com as opções de seleção e de modelação de intervenção prática que esse meio
oferece.
IV. Se bem que a ideia de proporcionalidade imediatamente induza o sentido da proibição de uma atuação jurídico-pública excessiva, ele desdobra-se em três vertentes fundamentais por que se decompõe aquele conceito geral:
a) a adequação (Geeignetheit);
b) a necessidade (Erforderlichkeit); e
c) a racionalidade ou proporcionalidade em sentido estrito (Proportionalität).
A vertente da adequação ilustra a relação de idoneidade que deve existir entre a providência que se pretende tomar e o fim que a mesma se propõe alcançar, através da respetiva regulação parametrizante, fim que legitimamente se considera pertinente: a providência é adequada se estruturalmente se apresentar apta à obtenção do resultado que lhe foi normativamente destinado.
A vertente da necessidade mostra como, perante uma providência que já se considere adequada, se impõe fazer um juízo a respeito da sua indispensabilidade no leque de providências que, do mesmo modo, sejam equivalentemente consideradas aptas à obtenção do resultado pretendido: a providência é necessária se outra não houver que seja, do ponto de vista da respetiva lesividade, menos gravosa.
A vertente da racionalidade explicita o teor material da providência enquanto conjunto atomístico de efeitos jurídicos ablativos para a esfera jurídica dos destinatários, determinando uma sua delimitação negativa interna: a providência é racional caso os efeitos escolhidos, dentro do tipo de medida ou de efeito especificamente considerado adequado e necessário, se apresentem equilibrados, em acordância com uma avaliação entre os custos a suportar e os benefícios a atingir.
V. A leitura do texto da CRM permite encontrar a positivação do princípio da proporcionalidade em vários dos seus preceitos, com especial realce para o âmbito dos direitos fundamentais em matéria de restrição e suspensão.
Todavia, o princípio da proporcionalidade surge como um princípio geral do Direito Constitucional sempre que uma atuação ablativa do poder público careça de um juízo de proporcionalidade em relação aos fins que lhe foram normativamente cometidos.
É assim que a invocação direta do preceito constitucional que proclama o princípio do Estado de Direito serve para justificar a respetiva generalização, no mesmo se filiando – como verdadeiro “preceito-mãe” – quaisquer outras aplicações deste especial princípio constitucional.
